中电飞华临时股东大会决议效力之争的三大焦点

　　本期主持人 万静

　　本期嘉宾 李曙光 中国政法大学法学教授

　　本期嘉宾 林 立 广西壮族自治区高级人民法院法官

　　本期嘉宾 赵万一 西南

　　政法大学民商法学院教授

　　话题背景

　　2006年4月5日，持有中电飞华股份有限公司27.69%股份的小股东———博纳德投资有限公司（以下简称博纳德），以程序不合法为由，请求撤销公司临时股东大会于2月8日作出的中止上市决议一案（参见本报1月24日、2月14日第九版相关报道），在北京市海淀区人民法院公开审理。

　　博纳德认为，由于董事会未收到股东提交的召开临时股东大会的书面请求，而董事长在收到股东提议后，未及时通知其他董事，未召集董事会对股东提议进行审查，董事会也没有做出召开临时股东大会的决议，因此临时股东大会召开的前提不具备。在2月8日召开的临时股东大会上，公司董事会提出中电飞华中止上市的理由与1月初董事会发给各股东中止上市的理由大相径庭，这种大股东“临时改口”的做法，不符合公司章程“30天预先通知”的要求。同时1月7日中国证券报刊登的中电飞华关于召开2006年第一次临时股东大会的通知未列明股东的股权登记日，董事会没有提前三十天通知登记股份。

　　而被告中电飞华则认为，虽然没有召开董事会，但基于2005年1月19日公司董事会：“授权本公司董事长代表本公司就上市计划签署任何其他相关文件和作出相关行为，以及批准对它们作出其认为必要和适当的任何修订”的决议，董事长有权代表董事会召集临时股东大会，因此无需召开董事会做出决议。同时两份议案虽然存在内容上的文字差异，但审议事项并未变化，均为“中止上市”。公告中未列明公司股权登记日虽是事实，但中电飞华认为此举没有必要，也无法实际履行。因为2003年公司股份拆细后，公司各股东的持股数额和股权比例至今没有任何变化，公司章程中也没有明确股权登记机关和登记方式。公告通知中没有列明股权登记日，不会侵害到博纳德的合法权益。

　　[议题一]

　　主持人：股东召开临时股东大会的书面请求提交给董事长能否视为提交给了董事会？董事长在没有通知董事会成员，没有召集董事会的情况下，是否有权以董事会名义召集临时股东大会？如何正确理解董事长和董事会之间的关系？

　　李曙光：首先声明一下，我的回答并不针对具体某一案件，仅就问题本身而论。

　　我认为这个问题不能一概而论。若公司章程有此规定，那当然可以。此外，要看这份书面请求是在什么场合提交的，比如是否有其他董事在场。一般情况下，提交给任何一名董事都可视为提交。根据公司法的规定，我认为董事长在没有通知其他董事会成员，没有召集董事会的情况下，并没有权利以董事会名义召集临时股东大会。

　　赵万一：根据我国公司法的规定，董事长的地位具有双重性：一方面，董事长作为董事会的一般成员，可以享有公司法上所规定的董事的一般职权；另一方面，董事长作为董事会的负责人和召集人，又享有一般董事所不具备的一些职权。这些职权既可以是程序性的，也可以是实体性的。例如主持股东大会和董事会，作为法定代表人（新公司法规定董事长可以而非当然是公司的法定代表人）对外代表公司进行活动，对公司的重要业务活动进行过问和指导等。另外中国证监会发布的《上市公司章程指引》第99条还赋予董事长以重大事项的临时处置权，即“在发生特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事会和股东大会报告。”

　　由于董事长是董事会的当然代表人，因此，股东将召开临时股东大会的书面请求正式提交给董事长应视为提交给了董事会。但值得注意的是公司法修改后主要规定了董事会的职权，而删去了旧公司法中有关董事长职权的特别规定，对董事长职权的规定交由公司通过章程进行处理；或是由公司董事会根据实际需要，在董事会闭会期间将董事会的部分职权赋予给董事长。但按照中国证监会发布的《上市公司治理准则》第48条之规定：“董事会授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的，上市公司应在公司章程中明确规定授权原则和授权内容，授权内容应当明确、具体。凡涉及公司重大利益的事项应由董事会成员集体决策。”反面推之，授权不明确的视为没有授权。在本案中，召开临时股东大会属于公司的重要程序性事项，董事长在未召开董事会取得授权甚至未与其他董事会成员进行沟通的情况下擅自作出决定，有明显的越权之嫌。至于被告中电飞华辩称的董事长根据2005年1月19日的董事会决议取得了董事会的授权，无需召开董事会决议，董事长即有权代表董事会召集临时股东大会的说法有待商榷。因为按照该次董事会决议的内容，公司董事会是在讨论认为上市计划符合本公司的最佳利益的前提下才授权本公司董事长有权代表本公司签署与其相关的文件和作出相关行为。而本次临时股东会的议题内容恰恰是作出与上市相反的意见，即中止公司上市，应当不属于授权的范围。

　　[议题二]

　　主持人：在董事会作出了决议将公司股份拆细，并经过证监会批准，但未对章程中载明的股份数作相应变更，也没在工商部门进行变更登记的情况下，公司股份数应以哪个为准？股东大会决议投票应以哪个为准？

　　赵万一：这个问题主要涉及到公司登记的效力问题。从商业登记事项的一般功能角度上分析，普遍认同商业登记有两大类：设权性登记和宣示性登记。设权性登记是指该登记具有创设权利主体或法律关系的效果，且登记事项多为绝对必要记载事项，如未登记则不能产生相应的创设效果。而宣示性登记是指登记具有宣示权利的效果，登记事项多为相对必要记载事项，可由当事人自由选择，因此未经登记并不会导致整个商事登记行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效力。公司登记除其中的设立登记外，其他的登记包括公司股权的变更登记都是宣示性登记。我国公司法在这次修订时首次明确了公司宣示性登记的法律效力，即未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。进一步言之，公司登记主要规范的是公司、公司股东与第三人的关系，而公司内部则主要靠股东大会决议、董事会决议等约束。因此在董事会作出了决议将公司股份拆细，并经过证监会批准的情况下，如果公司已经实际进行了股份拆细工作，那么即使没在工商部门进行变更登记，仍然应当以拆细后的股份数为准。股东大会决议的投票也应依此办理。

　　李曙光：在其他程序尚未走完的情况下，公司股份数应该以公司章程中载明的股份数为准，股东大会决议也应以公司章程中载明的股份数为准。在公司章程不违反法律法规强制性规定的前提下，它应该起着最主要的作用。

　　林立：公司股份数应当以工商登记备案的公司章程中载明的股份数为准，股东大会的投票数也同样应以此为准。公司股份数发生变更或调整的，应通过修改公司章程，以公司股东大会特别决议通过并经工商登记备案方可生效。

　　[议题三]

　　主持人：如何理解议题、提案和议案之间的关系？董事会是否有权对股东的提议和提案进行审查？如两份提案的题目相同，但阐明提案议题的原因和理由完全不同，这两份提案是否视为同一议案？

　　赵万一：我国公司法并没有对董事会是否有权审查股东的提案作出明确规定。在法无明确规定的情况下，公司章程应当是规范公司行为的最基本文件。这既是公司自治的基本要求，也是本次公司法修改所贯彻的基本理念。从理论上说由于股东提出召开临时股东大会的提案会对公司行为和公司形象产生重大影响，因此在公司章程规定需由董事会预先对提案内容进行审查的情况下，应当尊重章程的规定。

　　议案和提案在外延上应具有同一性。二者的区别在于：提案是股东单方所作出的提请审议的内容；议案则是交由股东大会进行审议和表决的事项。一般来说，提案如果获得董事会同意被列入股东大会的审议内容，那么，该提案就变成了议案。从理论上说，议案不应当等同于议题。议案的内容应当更加丰富，并且议案一经通过就应当具有相当的可操作性，因此完整的议案应包括议题、对议题的解释和理由等项内容。

　　林立：股东大会的召集通知中应当充分、完整披露所有议案的具体内容，以及为使股东对拟讨论的事项作出合理判断所需要的全部资料或解释。临时股东大会不得对所审议的议案进行任何修改。如果议题相同，而支持议案观点的原因和理由等事项内容不同，应视为一个新的提案。临时股东大会不得对新的提案进行审议。