论上市公司独立董事运作

　　关键词： 独立董事;独立判断;执行董事;上市公司;法律机制

　　内容提要： 独立董事以其中立的品格确保对公司经营决策做出独立的判断，在公司重大决策的层面上与经营管理层产生一种既促进又制约的机制，从而实现董事会对公司高效和科学的管理。然而，独立董事的独立性在理念上含有假想的成份，使该制度存在一些局限性。我国上市公司在引入独立董事制度时必须对其一分为二地看待，并兼顾国情和现行的公司治理结构，做出切合实际的制度设计，才能使其发挥应有的功能。

　　我国上市公司屡屡发生披露虚假信息，损害广大股民利益的恶性事件，暴露出上市公司治理结构及机制存在着严重缺陷。为此，中国证监会将在上市公司中推行独立董事制度，作为2001年的重点工作之一，企图借此完善上市公司的治理。今年8月16日，证监公发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，9月12日又公布了《上市公司治理准则》(征求意见稿)，拉开了上市公司治理年的序幕。与此同时，上市公司引入独立董事成为经济、法律学界争论的焦点。本文试从设立独立董事的理论基础、制度构架、运作环境，探讨其发挥功效的机制。

　　一、 设立独立董事的背景及理论依据

　　独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众持股公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪30年代以来，股权结构发了巨大变化，普遍出现了所有权与经营权分离的现象。美国经济学家Berle & Means依据股权结构与控制权之间的关系将公司的经营管理模式分为五种：(1)全部控制：即经营者拥有公司的全部或几乎全部的股权(80%以上)，并以股权行使控制权，所有权与经营权二而合一;(2)多数控制：经营者拥有公司过半数的股权，并据此控制公司;(3)法律控制：即经营者未拥有过半数的股权，但却通过某种法律方式的设计，控制过半数表决权，因而控制公司经营;(4)少数控制：经营者拥有少数股权(通常在20%以下)，但在公司股权相当分散的情况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权，汇集成为控制公司的力量;(5)经营者控制：经营者拥有的股权微不足道，本无法控制公司，只因公司股权十分零散，没有任何人或团体持有的股权足以控制公司，或威胁经营者的地位，经营者因而得以控制公司。依据上述分类，他们经实证研究指出：1930年美国最大的200家非金融性公司中，属经营者控制者，高达58%，而属于完全控制及多数控制者仅占4%及2%。到1963年属于经营者控制的公司上升为85%，1975年则高达86%。公司所有与公司经营分离的现象已成为现代企业发展的主流。其结果是传统上以股东会为治理中心的模式被打破，代之以“管理人中心主义”。股权的高度分散化、使公司所有与公司经营彻底分离，管理人中心主义表现为：由管理人—现任高级职员和董事─来选择董事，而股东只能按管理人的安排行事。对公司管理层不满意的股东也许会在一千次当中有两三次，发起旨在驱逐现有管理人的委托投票运动，然而，成功的机率通常只有25%。其结果是“不承担风险的经理拥有控制权，投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监控。”由于上市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致，所以，随着公司所有权与经营权分离而形成的内部人控制现象，使董事以股东利益最大为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑战;并且，经营者为了自己追求私利，膨胀的权力还可能伤及债权人和社会公共利益。有鉴于此，在1972年，美国前最高法院法官阿瑟?古德伯格辞去了他在几个公司的董事席位，因为他认为“董事会已成为一个顾问和立法机构，而这和公司法所规定的政策制定者及股东和公众权力守护神的形象大相径庭。”古德伯格同时建议，设立一个由外部董事组成的“监察人会”来监督公司运行并就此向董事会提出报告。而这个委员会应当有权雇用一些专家，委员会成员则完全独立于管理层，并只对董事会负责。然而此建议因公司管理层的强烈反对而被搁置。

　　美国70年代以来，很多公众公司在公司内部人控制下经营，不断涌现违规、违法行为。而在证券交易所的调查中发现，很多董事对于他们所在公司的违法行为或不当行为却一无所知。这促人们对传统公司治理结构进行了一次自70年代以来最彻底的反思，并最终导致了公司治理结构的新发展。其中一个最重要的方面，就是放弃唯股东利益最化的理论。董事不但要维护全体股东的利益，而且必须将利益相关者的利益纳入公司利益和公司目标之中。也就是说，公司经营者除致力谋求股东的利益外，还必须担负社会责任。在此基础上，对公司营运的目标从利益格局方面加以重构。其中有两种模式：其一，开明的股东利益最大化模式，主要包括美国、英国、瑞士、比利时等。该模式认为股东利益有长运利益和近期利益之别，不能只强调股东近期财务收益，而忽视其长远利益，忽视公司长远发展。英国一方面要求上市公司的董事以股东利益为最高目标，另一方面明确承认欲获得成功，还需要发展与客户、供应商、贷款人、雇员、社区和政府等利益相关者的关系。“为了股东的长远利益最大化，董事可保护利益相关者的利益，甚至可以牺牲股东近期利益”。80年代以来，美国在州一级的公司立法共有30多个州通过立法，允许董事在进行重大经营决策时，除考虑股东利益之外，可以考虑利益相关者的利益。其二，企业利益模式，德国、荷兰、法国、和日本采用该模式。认为董事的首要目标是为公司自身的成长和发展服务。因为公司是一个独立的法人实体具有自身的目标和独立的物质利益。该目标独立于股东、职工、债权人、税务机关、供应商和客户的利益，但又符合其共同的长远利益。

　　在公众公司被内部经理人控制的情况下，企望董事们在维护股东利益的同时，兼顾利益相关者的利益，承担一定的社会责任，是根本无法实现的。因此，以上两种模式的实现，必须依赖对传统的公司治理结构进行重构，引进外部独立董事，保持董事会对经营者的独立性，明确界定董事会与管理层的职权，在管理层与董事会之间维持一种制衡关系。“独立董事制度的引入主要是为了回归股东控制权，制衡内部人控制。”为此，以英美法系为主的许多国家通过立法建立了独立董事制度。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新的条例，要求本国的每一家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》建议上市公司的“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事。”