论世界贸易组织国际投资规则与我国外资立法改进

杨树明、 杨树明（西南政法大学教授、、博士研究生）
【内容提要】中国已经加入世界贸易组织(WTO)，世界贸易组织(WTO)所确立的法律体系对我国具有法律约束力。在吸引外国直接投资方面，世界贸易组织(WTO)有关国际投资的规则将对我国外资立法产生重大影响。主动修改与完善我国现行外资立法，使之与世界贸易组织(WTO)规则相符合，已成为我国外资法制建设的当务之急。本文在介绍世界贸易组织(WTO)国际投资规则的基础上，试图对照世界贸易组织(WTO)规则对我国现行外资立法的缺陷进行剖析，并提出修改和完善我国外资立法的建议。

【关 键 词】世界贸易组织、国际投资规则、外资立法

一、世界贸易组织(WTO)规则中关子国际投资的主要规范

世界贸易组织(WTO)关于国际投资的协议主要有四个：《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)、《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)、《补贴与反补贴措施协议》(SCM)。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)适用于与货物有关的特定投资措施，专门处理对贸易具有不利影响的限制性措施。《服务贸易总协定》(GATS)是在跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动等方面服务贸易的规定，其与国际投资联系较为密切的是市场准入和国民待遇的规定。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)明确规定了在保护知识产权方面的基本原则，保护知识产权的规定与国际投资具有密切联系，知识产权作为一种财产权可以用于投资，对知识产权保护不力可能构成投资障碍。，由政府或者任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取的任何形式的收入支持或者价格支持，和由此而给予的某种优惠。补贴分为禁止性补贴、可申诉补贴、不可申诉补贴。对于禁止性补贴和可申诉补贴，受损害的成员方可以采取反补贴措施或者救济方法对其损失予以弥补。在国际投资中，由于该协议普遍适用于一国所有内资和外资企业，因此东道国的投资激励措施可能构成该协议所定义的补贴行为而受到该协议的管制。在上述协议中，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)和《服务贸易总协定》(GATS)对我国外资立法具有直接影响。

1.《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的主要内容与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)由序言、九个条款和—个附件组成。依据该协议序言，其宗旨是在于避免某些投资措施可能给贸易带来的限制和扭曲作用，以此“期望促进世界贸易的扩大和逐步自由化，便利跨国投资，以便提高所有贸易伙伴、特别是发展中国家成员的经济增长，同时保证自由竞争”（注：《TRIMs协议》序言，对外经济贸易合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合谈判结果法律文本》，第143页，法律出版社2000年10月版。）。

在适用范围上，协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，而不适用于与服务贸易和技术贸易有关的投资措施。同时，协议调整的是投资措施而非贸易措施，一国采取的纯属贸易管理性质的措施如许可证制度等不属协议调整范围。

在协议主要内容方面，国内学者存在不同理解，一种观点认为：《TRIMs协议》所禁用的投资措施仅限于附表中所列的数项，即当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售要求。第二种观点亦认为：禁用的投资措施限于协议附表中所明确列出的数项，不过贸易平衡与进口替代要求基本相同，故可合二为一，故实际上应为四项。第三种观点则认为：《TRIMS协议》附件清单所禁止的TRIMS，并不限于协议附表中明确列举的五项投资措施，而包括所有与国民待遇及数量限制的一般取消条款不相符的措施和做法（注：卢炯星：《加入WTO与我国外商投资法面临的挑战及对策》，载《中国法学》，2000年第4期。）。实际上，协议第二条“国民待遇与数量限制”所采用的是概括与列举相结合的立法方法。该条第一款为概括性规定，即“在不损害GATT1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施与GATT1994第三条或者第十一条规定不一致的TRIMs”。该条第二款为列举性规定，即本协定附件列出一份与GATT1994第三条第四款规定的国民待遇义务和GATT1994第十一条第一款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs清单。”从该规定的结构看，列举规定应优先适用，如果出现清单未列举的情况则适用概括性规定。因为清单是开放的，有可能其他TRIMs被发现不符合这些GATT条款（注：世界贸易组织秘书处编（索必成、胡盈之译）：《乌拉圭回合协议导读》第118页，法律出版社2000年版。）。在概括性规定中，GATT1994第三条规定的是国内税收和国内法规的国民待遇，第十一条规定的是普遍取消数量限制。在列举性规定中，附件清单对违背国民待遇义务和普遍取消数量限制义务的情况作出了详细列举。

此外，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的内容还包括例外条款和发展中国家的特殊待遇以及程序性规定。在例外条款中，协议第三条规定：“GATT1994项下所有例外均应酌情适用于协定的规定”。在发展中国家的特殊待遇方面，协议规定发展中国家可以暂时偏离国民待遇和普遍取消数量限制的规定，这种偏离主要是由于出现国际收支平衡困难等情况。在程序性规定方面，协议对与该协议规定不符投资措施的通知与实施协议的过渡安排、投资政策法规和作法的透明度、与贸易有关的投资措施委员会的设立与职责、磋商和争端解决以及货物贸易理事会对协定文本进行评审并建议对文本进行修正作出了规定。

2.《服务贸易总协定》(GATS)的主要内容

《服务贸易总协定》是与GATIT1994货物贸易协定并列的多边贸易协定。在该协定规定的四种服务提供方式中，商业存在是最重要的服务方式。商业存在是指一成员方的服务提供者在另一成员方境内设立的商业或者专业性营业机构（包括合资、合作机构）。这种服务性机构的设立是一种直接投资形式，必然涉及外资准入及待遇问题，因此该总协定与国际投资联系十分密切。

《服务贸易总协定》(GATS)有三项内容：一是协议条款。二是附件（包括关于第二条最惠国待遇豁免的附件、关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件、关于空运服务的附件、关于金融服务的附件、关于金融服务的第二附件、关于海运服务谈判的附件、关于电信服务的附件、关于基础电信谈判的附件）。三是世贸组织成员方承诺的减让表。以下对协议条款作一分析。

协定序言规定其宗旨在于：一，以逐步开放服务贸易市场为目标，希望建立一个服务贸易原则与规则的多边框架。二，在给予国家政策目标应有尊重的同时，通过连续回合的多边谈判促进所有参加方的利益并保证权利义务的总体平衡，以便早日实现服务贸易自由化水平的逐步提高。三，WTO各个成员方仍有权对服务的提供进行管理和采用新的法规，以符合其国家政策目标。并期望便利发展中国家更多参与服务贸易和扩大服务出口，特别要增强其国内服务能力、效率和竞争力来实现这一目的。

《服务贸易总协定》(GATS)的适用范围和服务贸易的定义：该协定适用的范围，包括成员方影响服务贸易所采取的各种措施。这些措施超越了政府措施的范围，、地区或者地方政府和主管机关及其授权行使权力的非政府机构所采取的措施均应包括在内。协定所指的服务包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。这些除外的服务指既不依据商业基础提供，也不与一个或者多个服务提供者竞争的任何服务，。服务贸易的定义界定了服务贸易的四种服务方式即跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动。

协定规定的义务分为两类：一是一般性义务，这部分规定自协定生效之日起即适用于成员方的任一服务部门的任何服务（不包括协定定义的除外规定），不论其是否在服务贸易承诺清单中作出具体的开放服务业的承诺。这方面义务主要包括最惠国待遇、透明度原则、服务贸易一体化安排、发展中国家的更多参与、国内规章、学历与履历的相互承认、垄断及专营服务提供者、紧急保障措施、保障国际收支平衡而实施的限制、一般例外和安全例外等。一是具体承诺义务，这部分规定并不当然适用于各成员方，而是成员方经过双边或者多边谈判达成协议后才承担的义务，它适用于成员方在具体承诺清单中列出的具体服务部门，对于未列举的服务部门不适用。这方面义务包括市场准入和国民待遇两项。

此外，协定还对逐步自由化、成员方交涉事项的磋商、争端的解决和执行、服务贸易理事会的职能、技术合作、与其他国际组织的关系等作出了规定。

二、我国外资立法与世界贸易组织(WTO)规则的冲突

我国自实行对外开放政策以来，吸收和利用外资工作取得了很大的成绩，同时外资立法也建立起了基本齐备的法律法规体系。在当时的历史条件下，外资立法对外资工作起到了积极作用。但现行外资立法与世界贸易组织(WTO)规则还存在一定冲突，在中国面对入世后的新形势下，必须通过对现行外资立法的调整和修改来解决这一问题。我国虽已对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及《外资企业法实施细则》作了修改，使其与世界贸易组织(WTO)规则相一致，但《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法实施细则》以及其他外资立法及相关立法仍与世界贸易组织(WTO)规则存在一定冲突，需要尽快加以解决。这些冲突主要表现如下：

1.国民待遇问题

国民待遇是指WTO成员方在经济贸易活动和民事权利方面给予其境内的外国国民的待遇不得低于其本国国民。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)、《服务贸易总协定》(GATS)均规定了给予成员方以国民待遇的义务。从我国外资立法现状来看，与世界贸易组织(WTO)规则不相符合存在冲突的有次国民待遇和超国民待遇问题。次国民待遇是指在我国的外商投资企业享有的待遇低于中资企业。我国外资立法及相关法规中次国民待遇的措施有：(1)外商投资领域的限制。1995年6月我国颁布《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》中规定了若干禁止或者限制外商投资的领域和项目。根据各国实践，。对于服务业，虽然近年来我国已允许外资进入金融、贸易、运输等行业，但在地域、数量、股权、业务范围等方面仍有诸多限制，这些限制有的是必要的，有的与我国与其他国家和地区在WTO框架下达成的协议不符，而且不符合《服务贸易总协定》具体承诺义务的要求。(2)当地成分要求。当地成分要求是指要求外商投资企业购买或者使用国内产品或者由国内生产的产品。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)附件清单对此作了禁止性规定。我国《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定：“合营企业所需机器设备、原材料，燃料、配套件、运输工具和办公用品等（以下简称物资），有权自行决定在中国购买或者向国外购买，在同等条件下，应尽先在中国购买。”1994年2月国家计委颁布《汽车工业产业政策》第34条第4款规定：“合资企业在选用零部件时，国内零部件同等优先。”这些规定都与世界贸易组织(WTO)规则相冲突。(3)进口限制或国内销售要求。我国在利用外资中一直实行以产顶进的进口替代战略，历年有关部门制订的清单上以产顶进产品多达1751种（注：江艳冰：《TRIMs协定与我国外资立法》，载《国际经贸探索》1999年第6期。）。1987年10月国家计委《关于中外合资、合作经营企业以产顶进办法》第8条规定：“经批准实行的以产顶进产品，国内用户在同等条件下，必须优先选用。”该办法第9条规定：“机电产品的以产顶进，指导用户优先采购目录内的产品。”这与GATT1994第3条第4款及《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)附件清单对国民待遇的规定冲突。超国民待遇是指在我国的外商投资企业享有的待遇高于中资企业。我国外资立法及相关法规中超国民待遇的措施有：(1)税收优惠。我国长期以来对外商投资企业实行税收优惠，造成中资企业与外商投资企业税负不公平。根据我国《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，我国对外商投资企业实行税收优惠包括生产型企业定期减免税、再投资的退税优惠、对特定地区投资的税收优惠、对特定项目投资的税收优惠。这些税收优惠中资企业无法享有。(2)进出口经营权优惠。根据我国外资立法的规定，外商投资企业普遍享有进出口权，而大量中资企业不享有自营进出口经营权而需要委托其他企业代理进出口。上述优惠待遇虽然不与世界贸易组织(WTO)规则的国民待遇原则相冲突，但使国内企业与外商投资企业处于不公平的竞争地位，有违公平竞争的市场法则。同时，还可能被视为补贴或变相补贴违背《补贴与反补贴措施协议》的规定，导致其他成员方的反补贴指控和制裁。

2.数量限制问题

禁止数量限制是世界贸易组织(WTO)规则实现贸易自由化的一种基本措施。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)第2条及其附件清单对此作了详细规定。从我国外资立法现状来看，与世界贸易组织(WTO)规则相冲突的数量限制规定有：(1)进出口许可证、配额规定。GATT1994第11条第1款规定：，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。”在贸易平衡方面，我国立法中仍有与世界贸易组织(WTO)规则不一致的规定。：“外商投资企业为履行产品出口合同所需进口机械设备、原材料、和零部件等，不再报请审批，免领进口许可证。”这样的规定可能被视为以出口作为进口的条件，违背禁止数量限制的规定。(2)外汇平衡要求。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)附件清单明确禁止通过外汇平衡要求限制用于生产的产品的进口或限制企业产品的出口。而我国立法仍有外汇平衡的规定。如《中外合资经营企业法实施条例》第75条规定：“合营企业的外汇收支一般应保持平衡。。这都与世界贸易组织(WTO)规则相冲突。

3.透明度问题

根据《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)第6条规定，要求各成员方按照GATT1994第10条、1979年《关于通知、磋商、争端解决和监督的谅解》和1994年《关于通知程序的部长决定》的要求，公布一切与贸易有关的投资措施（包括法律、法规、司法判决和行政裁定）。，并对另一成员方就与本协定有关的任何事项提出的提供消息的请求给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。但根据GATT1994第10条的规定，并不要求任何成员披露会妨碍执法或违背公共利益或损害特定公私企业合法商业利益的信息。在透明度问题上，，，废止了122个内部管理文件，并承诺一年内公布所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律规定、规则和条例。为了保证政策法规的统一，，，其余一切有关外贸的政策法规均由经贸部统一公布实施。（注：石柏林：《论世贸组织对中国经济法的影响》，载《湖南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。）尽管如此，我国在透明度问题上仍然有许多工作需要完成。现存在的问题主要有：(1)与外商投资有关的大量文件仍未公开。逐步公开需要一个清理、修改和废止过程。(2)外资法律法规林立、法律结构复杂，造成理解与执行困难。过去，由于我国采用逐渐开放的战略，有关外资的法律法规、政策逐步推出，、多方面制定法规和政策，甚至用红头文件代替国家法律，从而使法律规范众多、内容重复、地区差异大、法制不统一，外商难以正确理解法律的真实含义，执法机关的执法依据也过于复杂。

三、我国外资立法应对入世的改进措施

我国面对入世后的新形势，必须应对世界贸易组织(WTO)规则对我国外资立法提出的挑战。当务之急是对我国外资立法进行重新审视和改进。首先，我们应当对世界贸易组织(WTO)国际投资规则进行深入研究，弄清其规定的真正内涵，避免对规则的误解。努力提高我们对世界贸易组织(WTO)国际投资规则的认识，为我国外资立法的修订和完善提供坚实的基础。其次，根据我国发展中国家的身份和在入世谈判中的具体承诺明确我国外资立法的定位，特别是在服务贸易方面采取逐步开放的策略，避免在我国外资立法的修订中承担不必要的义务，充分利用世界贸易组织(WTO)规则过渡期和例外的规定给予民族产业一定的保护并提供一定的发展空间，使其不断提高在国际市场上的竞争力，参与国际竞争。第三，在系统清理我国外资立法和相关立法的基础上，根据世界贸易组织(WTO)国际投资规则和我国发展中国家的地位以及在入世谈判中的具体承诺全面修订和改进我国外资立法和相关立法。目前我国外资立法的改进主要应当进行下列工作：

1.实现外资立法的体系化，保证法制的统一和法律的透明

在外资立法上，、多方面制定法律法规和政策，使法律规范众多。目前，我国已经制定的调整外资的全国性法律、法规和规章已达200多项。此外还有大量的地方法规和地方规章以及一些未公布的强制性内部管理性文件。这些规范内容重复、地区差异大，造成法制不统一、法律透明度不够。同时，其规定与世界贸易组织(WTO)国际投资规则也不相符合。因此，必须对这些规范进行清理、修订，使之符合WTO国际投资规则的要求。但是，这些清理、修订工作不是零星整理，而是要根据世界贸易组织(WTO)国际投资规则的要求对外资立法的结构和体系进行重新整合，使之体系化，建立统一的外资法，并以统一的外资法为外资基本法重构我国外资立法体系（注：：《我国外资立法发展方向几个问题》，载《现代法学》1998年第2期。）。以此从根本上解决法律规范内容重复的问题，实现法制统一，便于我国外资立法在整体上进行调整，进而达到与世界贸易组织(WTO)国际投资规则全面协调。并且定期公布我国外资法律、法规和规章，实现法律的透明化。

2.完善世界贸易组织(WTO)规则国民待遇原则在外资立法的适用

国民待遇原则是世界贸易组织(WTO)国际投资规则最重要的原则，并具有相当的复杂性。根据世界贸易组织(WTO)国际投资规则对外资实行国民待遇并不意味着外资与内资绝对平等，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)第3条规定幼稚工业建立与发展等的例外，第4条规定发展中国家可以暂时偏离国民待遇和普遍取消数量限制的规定，《服务贸易总协定》(GATS)第14条规定一般例外和安全例外、第19条至第21条规定逐步自由化的要求。我们应当根据世界贸易组织(WTO)规则的要求全面理解国民待遇问题。因此，在次国民待遇问题上，我国外资立法的修订必须以我国作为一个发展中国家的地位制定有关国民待遇的法律规范，特别是在服务贸易方面应当注意我国在谈判中达成的具体承诺。根据具体承诺确定我国外商投资限制的领域和开放进度及时间表，修改我国现行外商投资限制领域的规定，并定期修订外商投资方向和外商投资产业目录。同时，进一步在外资立法中彻底取消当地成分要求和进口限制的规定。取消当地成分要求的规定后，如果需要保护幼稚工业，可以引用世界贸易组织(WTO)有关规则加以保护。取消进口限制后虽然对我国同类产品有一定冲击，但同时也会促使我国企业提高产品质量、降低成本、增强竞争力，将产品推向国际市场。在超国民待遇问题上，为了与世界贸易组织(WTO)国际投资规则中的《补贴与反补贴措施协议》(SCM)相一致并创造内资企业和外资企业公平竞争的法律环境，应对我国现行税法进行修订。统一内外资企业的税收法律，在统一税法的基础上统一税收优惠，取消不合理的优惠待遇，保障内外资企业法律地位平等（注：刘剑文、熊伟：《WTO与中国外资税收优惠法律制度改革》，载《中外法学》，2001年第2期。）。在进出口经营权方面，尽快由进出口经营权的审批制过渡到登记制，解决内外资企业进出口经营权不平等问题。并对我国《对外贸易法》中第二章“对外贸易经营者”部分作出相应修改。

3.取消外资立法中与世界贸易组织(WTO)规则相冲突的数量限制措施

取消外资立法的数量限制措施是我国入世后建立正常市场运行机制和实现贸易自由化的必然要求。在进出口许可证、配额方面，由于《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)和GATT第11条第1款不允许通过许可证、配额禁止或限制缔约方之间的进出口，并未禁止或限制许可证、配额的使用。因此，我国涉及许可证、配额的投资措施应予修改，特别是强制性的数量限制条文予以删除，并直接对实行许可证、配额管理的商品目录作具体规定。一旦其他国家对我国进口商品实行许可证、配额的限制，我国也应给予同样对等待遇（注：卢炯星：《加入WTO与我国外商投资法面临的挑战及对策》，载《中国法学》，2000年第4期。）。同时，取消贸易平衡要求的规定，不再以出口作为进口的条件。在外汇平衡方面，取消外汇平衡要求的规定。我国具有较为充分的外汇储备，取消这一规定对于我国外汇收支不会产生大的冲击。并且随着我国对于经常项目下外汇可自由兑换的实行，企业外汇需求方面的矛盾也不再突出。企业为了生存与发展，会自己去努力解决外汇问题。

4.明确外资基本法的内涵，修改和完善外资立法的相关法律规范

面对世界贸易组织(WTO)国际投资规则的挑战，我国要重构外资立法体系并修改和完善外资立法的相关法律规范。如前所述，在外资立法的体系化过程中必须建立统一的外资基本法，明确的外资基本法不仅是外资立法体系构建的基础，也是修改和完善外资立法的相关法律规范的必要条件。外资基本法的内容应当包括外资定义、外资待遇、外资准入、资本构成、投资比例、国有化和征收及补偿、投资保护、争议解决等事项。在与相关立法的关系方面，将原外资立法中关于外商投资企业设立、终止、内部管理机构、法律责任等内容归入公司法调整。尽快出台反垄断法，强化对外商投资企业垄断行为的规制，创造内外资企业公平竞争的法律环境，建立和完善我国的司法审查法律制度。根据世界贸易组织(WTO)规则要求，凡是有关外经贸的政策措施包括行政决定和行政裁决都必须为当事人提供申请复议和提出诉讼的机会（注：曹建明：《WTO法律制度与中国相关法律、法规和政策措施比较》，载《中国商管理》，2000年第9期。）。这一制度的建立和完善对我国内外资企业的司法保护具有极其重要的意义。

（原载于《甘肃社会科学》2003年第5期）