从直销和传销定义评析直销两《条例》

　　备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止条例》正式出台，其中《直销管理条例》将于12月1日开始实施，。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来，当然也吸引了法学界的目光。本文尝试从法律的角度对两条例的关键词滞销、。

　　在汉语中，;在英文中“non-store retailing”翻译为无固定地点销售，也被称为广义的直销，“Direct selling ”翻译为狭义的直销。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ，翻译为“多层次直销”，。直销刚进入内地时，，只是98年，，，相关企业开始称呼为“直销”。事实上在学界，，。

　　一、

　　这次两《条例》的出台，，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。、，，当然也包括“金字塔欺诈”。，下列行为，：

　　(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：

　　1、 行为主体为组织者、经营者

　　2、 为牟取非法利益

　　3、 发展人员(下线)

　　4、 要求下线再发展下线

　　5、 以下线发展的人数(直接或间接)计酬

　　(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;(即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格)具体分解为以下几个方面：

　　1、 为主体为组织者、经营者

　　2、 为牟取非法利益

　　3、 发展人员(下线)

　　4、 交纳费用(入门费)或者认购商品(存货负担，无退货限制要求)等变相交纳费用

　　5、 作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员(下线)资格

　　6、 不要求下线再发展下线

　　(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。(即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销)具体分解为以下几个方面：

　　1、 为主体为组织者、经营者

　　2、 为牟取非法利益

　　3、 发展人员(下线)

　　4、 要求下线再发展下线

　　5、 以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬

，但是从立法技术上而言，，容易造成误解，纯属立法的不严谨。

　　首先，，此三种行为就是第二条规定的具体化，其实也说不上具体化，实际上就是对第二条的分解，第二条就是第七条三句话的在语文上的合成而已。第七条并没有在第二条基础上传达更多的信息。而第二条的“扰乱经济秩序，。

　　其次，对“牟取非法利益”的规定，第二条和第七条都有规定组织者和经营者通过一系列的手段或方式牟取非法利益。笔者对“非法利益”不甚理解，本来，上述两条的组织者和经营者所采取的上述一系列手段和方式是被该条例确定为非法，而组织者和经营者因此所牟取的利益当然就是“非法”利益，不会存在利用上述的手段和方式还可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作为限定。这种法律语句在我国的其他法律上也有出现，如《刑法》第165条。

　　再次，笔者认为，，此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或计划”的资格，，同时，该项对“组织或计划”(虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”)的性质没有限定。如果上述理解成立的话，，也就是“非法”了。因此，该项规定是明显的不严谨。

　　另外，通过对第二条和第七条的分析，，，即被发展人员。当然，，?

　　笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，;如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者(或上线)的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为(无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫)，应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任;第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢?笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，，也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”笔者认为，此规定明显与该条例第一条的规定相冲突，也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，，保持社会稳定，制定本条例。”可见，本条例的首要任务是防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，，并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥，特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。

　　虽然，法律责任时，区分了三种情况：，设定了最高200万元的罚款，对构成犯罪的，依法追究刑事责任;二是对于一般参加人员，予以告诫;三是对多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。

　　从以上的解答，我们可以看出与解答内容进一步明确了条例的规定。比如，解答认为对于一般的参与人员，处理的办法是予以“告诫”，可以理解为工商部门责令其停止违法活动。“告诫”是条例当中所没有规定的一种处理方式，也不属于法定的处罚方式，可以明确的是，对于此种情况是属于违法行为，但不可以处以2000以下罚款。另外对于多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。

　　需要注意的一点是，民事责任没有涉及。笔者认为，即便如此，根据我国的民事法律，对于受欺骗和胁迫的一般参加者而言，他们损失的利益是应当得到返还的。，笔者认为，虽然其参加行为属于违法，但在其相应的行政责任承担外，一般参加人员的损失可依据民事法律规定获取赔偿。

　　二、直销的定义和评析

　　“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”

　　我们可以分解为：

　　1、 直销是一种经销方式

　　2、 企业招募的直销员不是本企业正式员工，不属于劳动关系。

　　3、 人员推销，直销员直接向消费者推销。区别于电视直销、广告媒体、等向消费者推销的方式(如戴尔)。

　　4、 推销行为在固定场所之外，此处的固定场所系直销公司的场所。交易的发生无固定地点。

　　5、 推销的对象是最终消费者，最终消费者一般理解为人员，当然严格的讲也不限于人员。(理由)

　　6、 直销活动的主体是符合条件的企业和人员，即直销企业和直销员。他们需要具备一定的条件才能成为直销的主体。

　　7、 直销的产品范围只能是授权部门公布为准，不能超出范围。

　　但从直销管理条例规定的直销方式而言，此种方式除开传统在我国从事直销的企业外，其他非直销企业也有用过此种销售方式，比如某门窗生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同(非劳动合同)，由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有售出产品则没有报酬(即没有底薪)。此种方式可谓普遍，比如推销车辆设备，软件等。

　　如果法律对此种交易方式加以干预，以高额注册资金等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加限制，实在是对契约自由，意思自治的粗暴干预。如果此条例是基于此目的而出台，那么此条例的立法目的是与现代市场主体以意思自治，交易自由的潮流背道而驰的。并且纵观世界其他国家，恕笔者孤陋寡闻，也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。

，此条例的出台是正确引导和规范我国直销业发展的需要，由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点。笔者认为直销交易过程中的信息不对称，人员分散的特点在直销理论中，主要是存在于多层次直销中，按目前条例的规定，，属于禁止之列，而直销条例中的直销属于单层次直销，单层次直销也许也存在有关人士所言的信息不对称，人员分散的特点，但对社会危害的可能性要比多层次直销要小得多。世界上大多数国家的直销立法就是规范多层次直销，没有规范单层次直销的立法，其原因是一方面允许多层次直销的法律中当然包括对单层次直销的规范，由于就在多层次直销的内容之中包括单层次直销，对多层次直销的规范就当然规范了单层次直销。但是在这些国家的法律中，对于不被包含在多层次直销之中的单层次直销，即只是采用单层次直销方式的模式是没有用特殊的法律来规范的。另一方面，就算在禁止多层次直销的国家，也没有专门的法律来规范单层次直销。新加坡在允许多层次直销之前，。比照我国，，禁止以外的都是允许的。

　　三、结论

　　最后，，界限模糊。也反映立法部门对直销的研究认识不足，以至于产生对多层次直销是完全禁止，;是顺应各国潮流，还是先顾国情的矛盾心态。我们也只有期待着今后的《直销法》吧，我深信直销立法会到法律这个层次的。另外笔者注意到有意思的现象，在业界和政府主管部门对直销立法热切关注之下，学界对此却关注甚少，特别是法学界，也许这就是研究不足的原因吧。

　　参考资料：

　　《直销的本质》. 何全胜.新华出版社





　　《陈及： 还直销清白》