论合伙出资

　　合伙以经营共同事业为目的，其事业之资本应由各合伙人酿出，资本之酿出称为出资。[1]因此，出资乃合伙人因酿出资本所为之给付。出资是合伙得以成立的物质基础。[2]近年来，在合伙实践中，出资出现了许多新，这些问题解决得不好将直接到合伙的。有鉴于此，本文试图对合伙实践中有关出资的新问题进行一些上的探讨，以期对合伙实践有所裨益。

　　一、对信用(商誉)、单纯的不作为作为出资的思考

　　由于出资对合伙经营十分重要，各国法律对合伙人的出资问题都做了规定。《德国民法典)第 706条规定：合伙人可以代替物或消费物、非代替物或消费物、劳务出资。按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱，非代替物或非消费物主要是指实物。《意大利民法典》第2247条、第 2254条、第2255条规定：合伙人的出资包括财产、劳务、债权。《法国民法典》第1833条规定：合伙人应以金钱或其他财产或其劳务为出资。我国地区民法第667条第2款规定：前项(合伙)出资得为金钱或他物或以劳务代之。美国《统一合伙法》仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。[3]在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等亦可。[4]我国《民法通则》规定：合伙人可以金钱、实物、劳务和技术出资。《合伙法》则规定合伙人可以金钱、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权和劳务出资。将《民法通则》和《合伙企业法》加以比较我们会发现，《合伙企业法》将财产权利明确规定为合伙人出资，但对技术未加规定，事实上，技术作为先进生产力的代表，乃是财产权的一种，因此，以技术出资，应当认为并不违反法律规定。

　　从各国法律的规定看，金钱、实物、权利、劳务作为合伙人的出资已获得法律的肯定，学者也多持肯定态度。[5]但是，随着交易的发展，合伙出资类型也呈多样化，许多合伙人是以信用 (商誉)和单纯的不作为作为出资的，而各国法律对以信用 (商誉)、单纯的不作为出资并未规定，学者间对信用、单纯不作为能否作为合伙的出资也有分歧。[6]我们认为，从信用、单纯的不作为的性质考虑，两者可以作为合伙的出资。

　　(一)信用(商誉)

　　信用是指合伙人在上的良好声誉。它是一种广义的财富，是一种财产利益。所谓信用出资，是指以合伙人在社会上之名望供合伙利用。例如，在交易上使用其姓名，或对于合伙债务曲其为保证人或者以舌伙人的姓名作为商号(如张小泉剪刀)。合伙人的信用对于合伙来讲虽然不是有形财产，但它却可以给合伙带来潜在的利益，它是一种无形财产，完全可以成为合伙的出资。

　　在我国台湾地区，。：“以自己之名或堂名附人股本于合伙内者，与附设与它合伙人之股内而为隐名合伙者不同，不问其有无执行合伙事务，均为出名合伙人。”[7]同院三六年院解字第3547号解释认为：“院字第2689号解释所谓其他之物，指金钱以外之动产或不动产而言，至以劳务或信用充资本，其，法律或契约定有标准者，从其所定，其未定有标准者，自应予以估定。”[8]在一定意义上讲，市场经济是信用经济，信用在社会和商业活动中是非常重要的，而对于人合因素占主导地位的合伙而言，信用显得很重要，因为合伙不同于公司，法律对合伙的出资数额没有规定最低限度，其对外偿还债务的能力是靠合伙财产和合伙个人财产做担保的，如果信用好，交易成功的概率也就高，可以说，信用的好坏关涉到合伙的命运。既然信用对合伙如此重要，而合伙又是由合伙人组成的，因此，合伙人的信用当然可以作为合伙的出资。

　　(二)单纯的不作为

　　假设甲经营包子店，一直从事天津“狗不理”包子的加工、制作和销售工作，现乙、丙同甲协商合伙成立饭店，专营“狗不理”包子，那么，甲加入合伙后将不能再从事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再从事自己生意的单纯不作为能否作为新成立的合伙的出资?推而广之，单纯的不作为能否作为合伙的出资?目前，各国法律对单纯的不作为能否作为合伙的出资均未规定，学者对此问题所持的见解也截然不同，有否定说和肯定说之分。否定说认为：合伙人须积极的协力于事业之经营，单纯的不作为仅是消极的不妨害事业之经营，故不得以之为出资。[9]肯定说认为：单纯的不作为，如有财产之价值者应得为出资之标的。[10]我们认为，单纯的不作为能否作为合伙的出资，关键看单纯的不作为的性质。

　　所谓不作为，指有所不为而言，即不从事一定行为。包括忍受他人行为或某种状态，例如不为建筑、不为营业竞争、不排泄废水以及承租人容忍出租人为租赁物之修缮。[11]事实上，不作为在民法上分为单纯不作为和容忍不作为，前者是指债务人不为一定的行为，如不为竞业竞争，后者是指对于一定状态，债务人不为一般得为之防卫。例如，承租人容忍出租人为租赁物的修缮。[12]就合伙而言，由于合伙须共同经营，因此，合伙人的不作为。限于单纯的不作为，主要是指竞业禁止。

　　所谓竞业禁止，乃对于与特定营业具有特定关系之特定行为，加以禁止。其禁止之客体虽亦为特定行为，但其被禁止之主体则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。[13]俄国《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得经营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。可见，我国是禁止合伙人个人经营与合伙相同的业务的。之所以禁止合伙人进行同业竞争，乃是因为合伙人执行合伙的事务，熟悉合伙的内部情况，而且合伙人对于其加入的合伙的商业秘密知之甚详，如果允许其个人为本人经营与合伙相同之营业，这些秘密很难保持，另外也很难避免他利用职权谋私，比如将客户拉走或将收益较大的交易据为已有，从而导致其很容易以自己的有利地位损害合伙的利益。因此，竞业禁止的根本目的在于维护合伙的经济利益。但是，一个不容忽视的客观事实是，一旦某个合伙人加入一个合伙后即停止自己正在经营的同合伙相同的某种营业，这无疑会使合伙人个人的经济利益受到损害，是不公平的。为了衡平合伙与合伙人个人的利益，如果将合伙人的单纯不作为(竞业禁止)作为合伙的出资乃是比较公平的选择。就性质而言，不为竞争营业，消极不作为亦为合伙的利益，当然可供出资。不过，我们所主张的作为合伙出资的单纯不作为必须具有具体的，符合相应的条件。例如，约明合伙成立时即停止正在经营中之某营业，用作出资标的。如果仅泛言不为竞业，则不构成出资。此外，在合伙中，不能全体合伙人均以单纯不作为为出资，因为经营共同事业是合伙的重要特征，如果全体合伙人都以单纯不作为为出资，共同经营将无从谈起，合伙也将无法存续，故以单纯不作为为出资，只能限于一部分合伙人，而不能全体合伙人均为之。综上，我们认为，单纯不作为如果实际上可以折算为一定的价值，具有具体利益的内容，完全可以作为合伙出资标的。

　　二、劳务出资法律性质探究

　　劳务，又称为服务或服务性劳动，它是以活劳动的形式为人们提供的某种服务，具有能够满足人的某种需要的基本属性 [14].劳务在生产经营中可以形成经济效益。各国法律均规定合伙人可以以劳务作为合伙的出资，所谓劳务出资，乃以身体的劳务或精神的劳务为出资。[15]以供给劳务出资者，应于合伙契约内订明折合股数，以免争议。[16]劳务之内容，并无限制，只要经营共同事业所必需即可。

　　劳务是一种特殊的商品，以劳务出资是与合伙应由合伙人共同经营的特征相适应的。那么，值得探讨的是，劳务的法律性质如何?易言之，劳务能否为全体合伙人共有?对这一问题，现行法律并未予以明定，而学者多认为在合伙人以劳务出资的情形下，劳务为合伙人共有。我们认为，这一观点值得商榷，如果我们对劳务进行全方位考察后会发现，作为合伙出资的劳务只能由提供劳务的合伙人个人所有。

　　就法律性质而言，劳务属于行为的一种，基于民法的物权理论，得作为物权客体的，只能是有体物或一定的财产权利，行为是不能成为民法物权的客体的。劳务既能是行为，不能成为物权的客体。劳务既不能成为物权的客体，那么，劳务由合伙人共有也就无从谈起。这是因为，民法上的共有乃是二人以上同时共享有一物所有权之状态。[17]共有的客体，只能是特定的物，而不能是行为，直言之，劳务不能成为共有的客体。

　　从劳务的法律限制机制上讲，合伙人以劳务出资的行为，仅是一种债权行为，如果合伙人未按合伙合同的约定履行出资义务即提供劳务，其他合伙人只能追究未依约提供劳务的出资人的违约责任，即基于债权请求权请求该违约人提供劳务。如果经其他合伙人请求，该违约人仍然拒绝提供劳务，合伙人只能要求违约人赔偿损失，强制执行违约人的劳务。如果认为劳务系合伙人的共有财产，无疑是将劳务(行为)作为物权的客体。既然是物权的客体，，而对劳务(行为)的强制执行，无疑是强制执行拥有劳务的合伙人的人身，这是违反人身不得作为强制执行标的基本法律原则的。

　　由于合伙人在以劳务出资时都必须将劳务进行评估，折算成一定的比例入伙，于是，许多学者就认为劳务既能折算出相应的出资比例，这说明劳务仍然可以归合伙人共有。事实上，这种劳务折算比例仅仅是表明劳务出资人应承担的损益分配的份额，它并不是物，它透过合伙财产的总体而潜在存在，并非一种随时可兑现为物质利益的财产权利，因此它不可能形成共有。实际上，合伙合同的劳务如同雇佣合同的劳务一样，付出劳务的人在提供劳务的同时要取得相应的对价-报酬，与雇佣合同不同的是，雇拥合同的报酬是恒定的，而合伙劳务的报酬则不是恒定的，是具有一定风险的损益分配份额，这说明合伙劳务的报酬是一个变量，受合伙经营好坏的影响而发生波动。因此，劳务出资的折算比例本身可给合伙人带来相应的财产-损益分配，但这一比例本身并不能成为共有财产。当然，劳务的提供与物质生产条件相联系，合伙人以劳务出资后，该劳务总是要与其他合伙人的出资相结合，共同经营，形成合伙积累的财产，在这种情况下，劳务已物化在合伙积累财产中，正如此，劳务出资人仍然可以与其他合伙人一样对合伙财产平等的享有权利，履行义务，由于其以劳务作为出资加人合伙，则其行使权利、履行义务应受到合伙合同的拘束。当合伙欠有债务时，由于劳务所带来的经济利益已物化在合伙积累的财产上，加之劳务对人身的依附性，离开劳务出资人的人身将不复存在，而基于法理，人身不得成为强制执行的标的，因此，于此情形，不发生用劳务抵偿债务的问题，正是基于这一原因，在一定条件下，我们说用合伙财产偿还合伙债务并不准确，这是因为，劳务作为合伙出资，通过经营可以成为合伙财产，但它却不能用来偿还合伙债务。

　　既然劳务可以作为合伙的出资，那么，如果全部合伙人均以劳务作为合伙的出资，是否能够成立合伙?我们认为，合伙是一种合意契约，根据它，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法且具有共同功利的目的。既然劳务可以作为出资，那么，全部合伙人均以劳务作为出资是完全可以的，这种合伙形式也是由来已久的。早在罗马时期，根据合伙人出资类型的不同就曾将合伙分为“物合伙(rerum)”和“劳作合伙(operaium)”。在现今中，合伙人均以劳务为出资的合伙也是常见的，例如在我国，每当秋收季节，几个农民合伙，提供劳务，利用第三人提供的农机具为第三人收割庄稼，收益由合伙人平均分配的合伙形式是屡见不鲜的。既然各国现行均没有禁止合伙人全部以劳务出资的规定，且该类型的合伙又为生产和生活所需要，就应允许全体合伙人均以劳务出资组成合伙。这种全部以劳务出资形成合伙的合伙形式，也充分说明劳务作为合伙的出资，仍然归合伙人个人所有而非归合伙人共有。

　　三，合伙出资与同时履行抗辩权

　　现实生活中，常有合伙人不按照合伙合同的约定出资的情况发生，于此情形，其他合伙人当然可以基于合伙合同追究其违约责任。但是，违约人可否援引同时履行抗辩权予以抗辩则不无疑问。我们认为，同时履行抗辫权能够适用于合伙合同，但行使上应受到限制。

　　关于同时履行抗辩权是否适用于合伙合同，这首先涉及到对合伙合同性质的认识，对此，学说上有不同的看法，一种观点认为合伙合同具有组织性，当事人订立合伙合同是为了形成一个进行交易活动的实体，并要对这个实体的成员的行为进行规范，在这一点上，类似于公司章程。同时，合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同的经济利益，而其他合同则不同，当事人的意愿是相向的、交叉的，因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为，合伙合同也具有双务合同的特点，如合伙人之间的出资义务也具有对价性。[18]一个合伙人的出资与其他合伙人的出资具有牵联关系。在关于合伙合同可否适用同时履行抗辩权方面，我国学者有两种不同的观点：王泽鉴先生认为，在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。原因是，就约定出资而言，具有对价性，但因出资是以经营事业为目的，与买卖合同等以交付为目的双务合同毕竟不同，因此在二人合伙时，可适用同时履行抗辩权，如为三人或三人以上的合伙，则不能适用。[19]另一种观点认为，不管合伙人人数多寡，任何合伙关系均可以适用同时履行抗辩权。因为合伙合同是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间，具有对价的关系，因而各个履行义务之间均可以适用同时履行抗辩权。[20]我国大陆有的学者认为，同时履行抗辩权不适用于合伙合同，[21]原因在于：合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙合同本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行自己应负的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，而且合伙事业也难以经营下去，所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据违反合同而获得补救，而不能行使同时履行抗辩权。我们认为，原则上，同时履行抗辩权适用于合伙合同，但在权利行使上应当受到限制，当合伙人为两人时，如果其中一人未能依照合伙合同的约定出资，却请求另一人出资时，另一人当然可以行使同时履行抗辩权作为抗辩，拒绝履行出资给付义务，此时，两个合伙人基于同一合伙合同而互负债务，且对方未履行债务，自有同时履行抗辩权适用之理。但是，如果合伙人为三人以上，能否行使同时履行抗辩权则应当具体具体，假设甲已依照合伙合同的约定履行了出资义务，乙、丙尚未出资，如果甲向乙请求出资，乙能否以丙尚未出资而行使同时履行抗辩权拒绝甲的请求?我们认为不能，这是因为合伙人是分别独立的当事人，各方的利益是平等的，同时履行抗辩权的适用条件之一是须对方未履行债务，甲已经依约履行了出资义务，乙不得以第三人未为给付为由对甲行使同时履行抗辩权，因此，在上述情况下，乙不得向甲主张同时履行抗辩权。此外，当执行合伙事务的合伙人请求某合伙人履行出资义务时，被请求的合伙人也不得以其他合伙人未出资为由而主张同时履行抗辩权。其原因在于合伙具有团体性，而出资请求权是合伙财产的一种，执行合伙事务的合伙人系基于合伙团体的立场为请求的，而非基于个人的立场为请求。

　　注释：

　　[1] 史尚宽：《债法各论)(下)(台)荣泰印书馆有限公司1980午版第650页。

　　[2] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第645页。

　　[3] Agency and Partnership， Harold Gill Reuschlein William A.Gregory WestPublishing Co 1979 p327-330。

　　[4] 邓曾甲;《日本民法概论》法律出版社1995年版第347页。

　　[5] 在我国，也有的学者认为，劳务不应当作为合伙的出资，参见李韵秋;《谈谈合伙出资中的几个问题》，。我们认为，合伙人以劳务出贵是和合伙须由合伙人共同经营的条件相适合的，劳务完全可以成为合伙人的出资。

　　[6] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第649页。

　　[7] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第653页。

　　[8] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第653页。

　　[9] 史尚宽：《债法各论》(下)(台)荣泰印书馆有限公司1981年版第651页。

　　[10] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第650页。

　　[11] 王泽鉴：《民法学说与判例》第8册政法大学出版社 1998年版第114页。

　　[12] 史尚宽：《债法各论》(台)荣泰印书馆有限公司1980年版第 226页。

　　[13] 郑玉波：《民商法专题研究》(二)(台)三民书局1980年版第 171页。

　　[14] 卞耀武：《合伙法》中国财政出版社1997年版第61页。

　　[15] 郑玉波：《民法债编各论》(下)(台)三民书局1981年版第645页。

　　[16] 欧阳经宇：《民法债编各论》(台)汉林出版社1978年版第238页。

　　[17] 谢在全：《民法物权论》(上)(台)自版1989年第335页。

　　[18] 苏俊雄著：《契约原理及其实用》(台)第92页。

　　[19] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(台)第六册，第148页。

　　[20] 横田秀雄著：《债权法各论》第685页;苏俊单著：《契约原理及其实用》第92页，

　　[21] 王利明著：《民商法与实践》吉林人民出版杜1996年版第288页。