从累积投票制的演进看中国的立法选择

——评公司法第一百零六条之规定

　　关键词： 累积投票制 强制性 许可性 立法选择 理性的漠然

　　内容提要： 以美国、日本的公司法为代表，累积投票制经历了由强制性规范到许可性规范的演变，许可性累积投票制俨然已成为各国立法的潮流。我国新修订的公司法也采用了许可性累积投票制，但通过对累积投票制演进的原因分析，结合我国公司制度和证券市场发展现状，许可性累积投票制并非当前我国的最佳选择，我国应建立强制性累积投票制度。

　　累积投票制，是指股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依强制力不同，累积投票制可分为两大类：一类为强制性累积投票制，即以法律的强制规定要求公司必须采用累积投票制；另一类是许可性累积投票制，即法律授权公司股东大会或章程自行决定是否采用累积投票制。由于累积投票制有利于充分发扬股东民主，保护中小股东合法权益，因此新修订的公司法在第一百零六条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”

　　毫无疑问，我国立法规定的是许可性累积投票制，即将是否采用累积投票制的决定权赋予了公司章程或股东大会。但综观累积投票制度的演进历程，结合我国公司制度和证券市场的发展现状，这种许可性的制度安排并非当前我国的最佳选择。

　　一、累积投票制度的演进及原因分析

　　“累积投票制度从政治学角度讲，起源于英国，从公司法角度讲，创始于美国。”美国的伊利诺斯州最早在1870年制定的《宪法》第3章第11条规定：“任何股东在公司选举董事或经理的场合，均有权亲自或通过代理人依其所持有的股份对所有的待选董事或经理投票表决，或依其所持有的股份数乘以全部待选董事人数所累积的票数投给一个候选人或分别投给多个他认为适当的候选人；此类董事、经理之选举不得采用任何其他方式。”该州在其《公司法》第28条也作出了同样的规定。随后，美国各州纷纷仿效，在宪法或公司法中确立了股东的累积投票权。在各州的影响下，美国的《示范公司法》也规定了累积投票制度，在其1950年的序言中表明，累积投票制在任何情况下都应该保留，而不应当由发起人来决定是否采用。到1955年，该法却改变了其强制性立场，同时规定了强制性累积投票制和许可性累积投票制。1959年《示范公司法》更是删除了强制性累积投票制，只规定了许可性累积投票制。其后，随着现代公司的蓬勃发展，美国公司法的立法先锋特拉华州为吸引大公司来该州设立以增加税收和促进本州经济发展，废除原有立法，取消了累积投票制，其他各州也纷纷效仿，取消了该制度。至1992年初，美国各州仍保留累积投票制度的，只剩下肯塔基、怀俄明等7个商业不发达的地区。

　　在美国的示范作用下，日本也于1950年修改了《商法典》，规定即使公司章程中规定董事选举不采用累积投票制，但若有持股占公司已发行股份总数四分之一以上的股东提出请求，公司必须采用累积投票制。而到了1974年，日本修改了这条规定，要求“以两人以上董事的选任为目的召集股东大会时，股东于章程另有规定的场合除外，可对公司要求依累积投票进行。”显然，日本也采用了许可性累积投票制。

　　我国台湾地区在1966年修改其公司法时，对董事与监察人联选制的多数决方法予以抛弃，采用了强制性累积投票制。依台湾地区《公司法》第198条第1项规定，“股东会选任董事时，每一股份有与应选出董事人数相同的选举权，得集中选举一人，或分配数人，由所得选票代表权较多者，当选为董事。”根据当时台湾省经济部的解释，如果公司章程订明持有若干股份方能当选董事、监察人者，即与公司法保护少数股份之精神相违，实不足取。

　　综观累积投票制在各国的演进，基本经历了由强制性规范到许可性规范的转变。正如梅慎实先生指出：“在公司制度的早期阶段，多数国家采用前者，但现阶段，伴随着公司制度的日渐成熟，多数国家倾向于采用后者。”可以说，许可性累积投票制已成为各国立法趋势。只所以会发生这种转变，主要有以下三个方面的因素：

　　（一）制度本身的争议是累积投票制转变的内在动力。

　　自累积投票制度产生以来，有关的争议就从未停止过。赞成者认为累积投票制可以解决直接投票制下大股东与中小股东利益失衡的问题，有利于发扬股东民主，保护中小股东的合法权益。但反对者认为，这项制度容易破坏董事会内部的和谐、统一及效率，甚至被反对派股东用做争夺公司控制权的手段。采用累积投票制非但不能实现保护中小股东的目的，而且将直接影响公司的发展，从而最终损害全体股东的利益，这显然违背了立法者的初衷。在这场旷日持久的争论中，认识上的不统一使得立法者改变了原有绝对强制性的立法规范，而选用了更为灵活的许可性规范，由公司股东自己权衡利弊、加以选择。对累积投票制实效的质疑，在我国似乎更有价值。，要确保公有制占主导地位，就要保证国家对国有大型企业的控制权。如果实行累积投票制，会不会如同其批评者所言，成为民营资本、外国资本等控制大型国有企业的一个跳板？

　　（二）中小股东“理性的漠然”是累积投票制转变的直接原因。

　　随着股份有限公司规模的不断扩大，公司股份的社会化程度越来越高，大量股份通过证券市场为人数众多的中小股东所掌控，而且随着股份的频繁流动，中小股东还常常处于不特定的状态。对于这部分股东而言，他们更多的注意力集中于股市，希望从股票价格的涨落中获得利润，对公司管理权和监控权如何行使和转移并无多大兴趣。即使中小股东愿意去关心甚至监控公司的运作，其动力必然来源于监控收益与成本的比较。就监控成本而言，中小股东与大股东实行有效监控的成本基本是一致的，但根据其投资比例所获取的利益要远远少于大股东，甚至可能小于其支付的成本。作为一个理性的经济人，中小股东必然会丧失参与公司监控和管理的愿望，而选择一种“理性的漠然”。正如美国《示范公司法》报告人汉密尔顿指出：“在大型公开公司采用累积投票制，除了增添麻烦，把委托投票机制更加复杂外，对选举结果几乎没有任何影响。”

　　（三）公司法相关制度的完善是累积投票制转变的重要保障。

　　以上两点原因虽然说明了累积投票制有一定局限，但一旦变更甚至舍弃这项制度，也必然会影响公司法对中小股东合法权益的保护。在这个两难的选择下，公司法保护股东权益制度的发展完善为累积投票制的转变提供了保障。以美国为例，系统的公司立法始于19世纪下半叶，早期的立法普遍注重对股东权利的保护，强调股东之间的民主，在这种背景下累积投票制应运而生。进入20世纪后，随着公司董事会权限和作用越来越大，一定程度上形成了对股东权限的削弱，因此各国在强调保护股东权的同时也强调保护少数股东的权力，相应的在法律中确立了强制性累积投票制。随着公司制度的发展完善，美国建立了较为完备的保护公司中小股东权利的制度，如在公司内部治理结构上强化大股东、董事对公司、中小股东的诚信义务，赋予异议股东回购请求权，增设股东代表诉讼等等；，严厉打击证券市场上损害中小投资者权益的行为。这使得美国公司法有可能放宽对强制性累积投票制的要求，转而采用许可性累积投票制。此外，近年来各国公司立法的潮流是减少国家强制性干预，突出股东自治或商人自治法的精神和理念，所以法律也更倾向于将是否采用累积投票制的决定权交还给股东。

　　二、我国的立法选择及评价

　　按照公司法第一百零六条的规定，我国也采用了许可性累积投票制。对于这种制度安排的原因，在全国人大常委会的立法文献上未做说明。但如果将这条规定放入此次公司法修改的大背景，也许我们就不难理解了。本次公司法的修改，顺应了世界公司立法发展潮流，削弱了法律的强制性规范，赋予公司章程和股东大会更多的自治权。参与公司法修订的赵绪东教授也在中国政法大学的讲座上强调“修改后的公司法确实是21世纪最先进的公司法”：“这部公司法的颁布一定会引起整个世界的关注，而且在很多的制度和规则方面，包括在立法理念方面引领21世纪公司法改革的世界潮流。”因此，我们可以推断，公司法对许可性累积投票制的选择，是顺应公司法立法发展趋势，对公司投票制度所作的一种前瞻性安排。

　　但通过对累积投票制度演进的原因分析，结合我国公司制度和证券市场发展现状，我国并不具备由强制性累积投票制转变为许可性累积投票制的条件。

　　（一）我国特殊的股权结构为公司控制权的转移设置了壁垒。

　　美国、日本只所以放弃强制性累积投票制，就是担心累积投票制被反对派股东利用，作为争夺公司控制权的工具。而我国现实的情况是，如果没有累积投票制，中小股东很难进入董事会参与决策，更别说掌握公司控制权了；即使规定了累积投票制，我国股份有限公司过于集中的股权结构也使控制权很难发生转移。根据相关资料统计，企业最大５位股东平均持有公司公开发行股票的比例，英国是20.1%，美国是25.4%，德国是41.5%，而我国是59%，股权集中度明显超过了其他国家。而且因为我国公有制经济的性质，国有股为第一大股东，很多时候控股必须在51%以上，因此只要国有资产管理部门愿意，我国国有大型企业的控制权几乎不存在旁落的可能。中小股东即使利用累积投票制进入董事会，也不可能掌握公司的控制权，而只能通过监督经营者的经营行为，维护自身的利益。

　　（二）我国中小股东不具备“理性的漠然”的条件。

　　中小股东选择“理性的漠然”，暗含着一个前提假设，即必须有足够的监督和完善的机制来约束公司大股东，不致因中小股东的漠然而对其自身的利益造成重大损害。如果因为中小股东不参与公司的经营和监控而可能导致其利益的严重受损，恐怕没有一个理性的股东会仍然保持漠然的态度。而我国的证券市场上，上市公司最突出的问题之一便是大股东侵犯中小股东的利益，特别是大股东通过挪用公司资金，关联交易等手段，将上市公司、中小股东变成自己的“提款机”。ST托普、飞天系、ST科健、三九医药、ST猴王……，这样的名单我们还可以列出很多。在当前的证券市场上，中小股东即使只想作为一个投机者，从股价涨落中获利，也必须关注上市公司的情况，因为他们必须考虑，某个昨天还在财务报表上表现优异的公司，今天会不会已负债累累，从而使自己手中的股票一文不值，他们的漠然从何而来。

　　（三）我国公司法相关制度不足以代替累积投票制的功能。

　　美国、日本只所以不要求强制性的累积投票制，就在于其公司法相关制度的发展完善，已经建立了足够的约束保障机制来保护中小股东的利益，并非一定要采用累积投票制。但我国公司发展的现状显然还不具备这种条件。一方面，虽然修改后的公司法也规定了大股东对公司及中小股东的诚信义务，股东的诉讼权等制度，但这些规定在司法实践中尚缺少必要的配套措施，从制度创新到应用于司法实践，还有很长一段路要走。另一方面，虽然近年来证监会等相关职能部门大力打击了证券市场上的违法犯罪行为，但从实效上看，大股东挪用上市公司资金，侵犯中小股东利益的事件仍层出不穷，。在这种背景下，中小股东通过累积投票制度来进入董事会、监事会，从而监控公司的发展，无疑具有非常重要的制度价值。

　　从以上三点可以看出，我们确有必要在现阶段大力推行累积投票制。但如果仅仅按照《公司法》的规定，实行许可性累积投票制，是否能达到同样的目的，笔者对此深表疑虑。在《公司法》修改之前，中国证监会、国家经贸委曾在2002年联合颁布了《上市公司治理准则》，要求“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。”而据上海证券交易所2004年进行的一项问卷调查表明，在191家上市公司样本中（这些公司第一大股东持股比例都超过了30%），只有107家公司在公司章程中规定了董事选举时应（可）采取累积投票制，只占样本总数的56%.对于上市公司的大股东而言，既然他可以通过直接投票制完全控制董事会，从而随心所欲的从事各种合法或违法的经营活动，他为何要在股东大会或者制订章程中同意采用累积投票制？我们要把累积投票制这种中小股东捍卫自己合法权益的武器变成是大股东的良心发现或者施舍吗？可以说，在我国大部分公司的治理结构不甚健全的情形下采用许可性累积投票制，将会使众多中小股东对累积投票的期望成为一厢情愿。

　　因此，在我国当前的形势下，应该采用强制性累积投票制的立法，随着整个社会经济的发展，公司内部控制机制和外部监督机制的完善，形势允许我们采用许可性累积投票制时，我们再通过修改法律的方式，实现对许可性累积投票制的选择。

　　注释：[1]　　 梅慎实。现代公司机关权力构造论—公司治理结构的法律分析。北京：中国政法大学出版社，1996.359.

　　[2]　　 刘俊海。股份有限公司股东权的保护。北京：法律出版社，1997.190—191.

　　[3]　　刘俊海。股份有限公司股东权的保护。北京：法律出版社，1997.191.

　　[4]　　卞耀武。当代外国公司法。北京：法律出版社，1995.639.

　　[5]　　 刘俊海。股份有限公司股东权的保护。北京：法律出版社，1997.190.

　　[6]　　 梅慎实。现代公司机关权力构造论—公司治理结构的法律分析。北京：中国政法大学出版社，1996.359.

　　[7]　　张开平。英美公司董事法律制度研究。北京：法律出版社，1998.84.

　　[8]　　 甘培忠。企业与公司法学。北京：北京大学出版社，2001.191.

　　[9]　　曹康泰。。legaldaily网，访问日期为2005年2月26日

　　[10]　shangwulawyer网，访问日期为2006年1月18日

　　[11]　　李维安。中国公司治理原则与国际比较。北京：中国财政经济出版社，2001.102.

　　[12]　　 上海证券交易所研究中心。中国上市公司治理报告（2004）。上海：复旦大学出版社，2004.66.