公司章程变更研究

　　内容提要： 《公司法》修改后，许多公司的章程需要变更，但是公司章程变更中需要注意股东利益的保护。公司章程变更的原则、公司章程变更的程序以及公司章程变更后的矫正机制都是保证公司章程依法修改和保护股东利益的必要机制。

　　关键词： 公司章程；公司章程变更；股东利益

　　公司作为一种营利性组织，是股东投资的理想形式。股东为了保证营利目的，依法制定公司章程。公司章程以股东利益保护为中心，对公司、董事、监事、高级管理人员的权利、义务作出规定。但是社会形势变幻莫测、社会发展日新月异，公司为了适应社会发展的要求，需要对公司章程依法和及时修改。这样才能保证公司在激烈的市场竞争中生存和发展。法律的修改也要求公司章程修改。，有的学者称之为“大改”， 2006年3月16日证监会对《上市公司章程指引》进行了修订，这导致许多公司的章程与法律和规章的规定相抵触。因此对公司章程变更的研究具有重要的意义。

　　一、公司章程变更的内涵

　　公司章程变更是指已经生效的公司章程的修改。 [1]其中，公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者依法制定的，并对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。但是，对于“生效”的理解学者们争议较多，至今没有达成共识。国内学者对公司章程的生效时间主要有三种基本观点。一种主流观点认为：公司章程从公司成立之日起生效。 [2]第二种观点认为：公司章程经全体股东或发起人同意并在章程上签名、盖章时生效，而并非以工商登记为生效要件。 [3]第三种观点认为：应该根据公司章程的内容来具体确定公司章程的生效时间。章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，自签字、盖章时成立并生效。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。 [4]但是国外公司立法中，有的规定公司章程经公证之后生效。如《日本公司法典》第30条第1款规定：“第26条第1款规定的章程，未经公证人公证的，不产生效力。” [5]《韩国商法》第292条规定：“章程，经公证人的认证而发生效力。” [6]对于以上四种观点，笔者认为有限责任公司的章程的生效时间应该采纳赵旭东教授的观点，根据章程的内容确定公司章程的生效时间。但是对于股份有限公司章程的生效，采纳王保树教授的观点，公司章程从公司成立之时生效。因为股份公司具有开放性，影响到不特定人的利益以及社会公共利益。对其审查后生效，可以减少侵害股东利益行为的发生。日本和韩国公司法规范认为公司章程既不是从股东或者发起人签字、盖章之时生效，也不是从公司成立之时生效，而是从公证后生效。这表明两国对公司章程的生效时间比较慎重。我国《公司法》要求股份有限公司的发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。这就使公司设立过程中的争议处理，不必以公司章程为依据，而是以公司设立协议为依据。公司章程未生效，不影响争议的处理。因此，股份公司章程从公司成立之时生效，比较恰当。

　　公司章程在登记之前，经全体发起人协商一致可以变更。此时，公司还没有成立，公司章程的涉他性效力还没有张显。公司章程变更对股东以外的其他利益相关者的影响基本没有。本文对公司章程变更的研究仅仅局限于公司章程登记之后。

　　二、公司章程变更的必要性

　　公司章程是公司取得法人资格的必备要件，是公司组织与活动的基本规则，所以公司章程生效后应保持内容相对稳定性，不得任意变更。公司章程是静态的，但公司的经济环境是变化的。社会经济形势、法律法规以及公司内部情况变化，“为保护合法权益、满足扩大经营、防止资本沉淀以及应对市场风险的客观需要，应允许公司依法变更章程。” [7]

　　一般在三种情况下，公司章程需要变更。一是，《公司法》或有关法律、法规修改，章程规定的事项与修改后的法律、法规的规定相抵触。公司章程是依据《公司法》等相关法律、法规制定的。公司章程制定依据的修改，必然会引起公司章程的修改。比如：公司章程依据修改前的《公司法》第32条规定，规定股东的查阅权仅包括查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。而修改后的《公司法》第34条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计帐簿……”这样的变化，需要公司章程对股东的查阅权作扩大变更。二是，公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致。比如：有限责任公司股东将其股份转让给他人，公司章程中的股东姓名或者名称应修改。三是，股东（大）会决定修改公司章程。这种情况导致的公司章程变更为常态。公司作为一个重要的商主体，要在变幻莫测的市场竞争中立于不败之地，需要调整经营范围以及变更注册资本等。这些事项变更之后，需要股东（大）会作出决议变更公司章程。章程变更后应当及时登记，以便让投资者和社会公众了解公司，并且还可以吸引潜在股东投资。同时还可以提高公司的知名度和美誉度。

　　三、公司章程变更和股东利益侵害

　　公司章程对公司内部关系和经营行为的调整，始终以股东利益保护为中心。无论是信奉委托代理关系的美国、代理关系的德国，还是崇尚准信托关系的英国、委托关系的日本，公司章程的内容始终以股东利益为核心。无论是公司章程的积极变更，还是消极变更都可能会损害股东利益。

　　公司章程的积极变更使股东利益受损。即通过修改公司章程的作为，使股东利益受到损害。公司章程可称之为公司的“宪法”，在制定时，除法定条款外，每一条款都是股东集体意志的体现，任何条款的变更都是对股东初始意志的放弃。公司章程的修改如果没有依据法定的标准和程序，就会损害股东的意志。

　　首先是大股东利用对公司的控制权，对公司章程“乱”变，制定特权条款。公司，特别是上市公司的控股权实际上由大股东所掌握。大股东为了满足自身的利益，利用章程的自制规章性和多数股权，操纵章程的变更，设置了很多特权条款。其内容主要有两类：一类是向董事会授权（实际上是向相对控股大股东授权），绕开股东大会进行决策；另一类是大股东通过不公平条款给收购者设置障碍，以达到反对收购的目的，从而保护自身利益。以反收购为例，收购与反收购实际上是对企业控制权的争夺，产权交易过程虽然是所有权的转移，但真正的动因来自经营权的竞争。收购对目标公司的各类利益主体都有不同程度的影响，其中，对目标公司董事会成员的影响最为严重。收购的潜在威胁能对公司的经营管理者形成有效监督。收购有利于优化社会资源的配置，淘汰不好的经营者，降低代理成本。目前，国内一些上市公司的经营管理者为了避免公司被收购，通过公司章程的变更，设置对收购一方的不公平的条款，达到反收购的目的。 [8]1998年的爱使股份案中，在大港油田实施收购爱使股份公司的同一时期，爱使股份公司修改了公司章程，增大了大港油田的收购成本。后来，中国证监会专门发文确认爱使股份公司章程第67条的违法性。

　　其次，公司章程变更中采用资本多数决原则，使小股东或种类股股东利益受损。公司章程的修改，一般是由股东大会决议通过。股东大会的表决实行资本多数决，小股东的意志表达受到限制。因为修改前的《公司法》没有规定股份收购制度和股东诉权，所以修改不当的公司章程就缺乏一种纠偏机制。小股东在股东会上实际上没有用手投票的权利，只能寄希望于“用脚投票”，但公司章程常常对股份转让设置了很多“绊脚石”。公司有可能根据本公司的实际情况，发行不同种类的股份。资本多数决原则的实行，种类股份股东的利益，很容易受到忽视或者轻视。

　　公司章程的消极变更也会使股东利益受损。即公司章程应当修改的时候，公司的董事会不是积极召开股东（大）会修改公司章程，而是消极的不作为，从而损害股东利益。《公司法》修改前，股东很难启动修改公司章程的程序。修改前的《公司法》规定，有限责任公司临时股东会需要代表四分之一以上表决权的股东请求，股份有限公司临时股东大会需要持有公司股份百份之十以上的股东请求时才能召开。而修改后的《公司法》规定，有限公司只需代表十分之一以上表决权的股东提议，股份公司只需单独或者合计百份之十以上股份的股东请求时就可以召开临时股东（大）会。并且在股东请求之后，如果董事会不召开股东（大）会，股东可自行召集和主持股东（大）会。

　　四、公司章程变更的保障机制

　　为了防止公司章程变更侵害股东利益，各国公司法都对公司章程变更进行了严格规制。笔者，从三个方面来论述公司章程变更的保障机制。

　　（一）公司章程变更的原则保障

　　公司章程变更的原则指对公司章程的变更以及公司变更后的章程解释具有指导意义的规则。任何自由都不是绝对的，都是在一定范围内的自由，公司章程的变更受章程变更原则的指导。特别是公司章程具有涉他性（效力涉他和记载事项涉他），应当受到公司章程变更原则的规制。“公司章程的修改基本上是一个内部控制过程，受其效力影响的债权人等公司外部人无法参与发表意见，如果对此种关涉第三人利益的契约的形成过程不进行监控，则该契约的拟订可能根本不会考虑第三人的利益，从而极有可能使其利益受到损害。由于公司的活动带有不确定性和动态性，一旦此种第三人达到一定规模并形成团体，则不当的章程自治行为会影响到整个第三人利益团体的安全，乃至于损及交易秩序的维护。” [9]公司章程的变更原则对公司章程变更的规制，有利于防止章程变更中侵害股东利益和债权人利益的情形出现。公司章程变更后，如果对有关变更条款的理解发生争议，一般由董事会负责解释。董事会对章程条款进行解释的时候，不是无原则的解释，而是受公司章程变更原则的制约。公司章程变更的原则主要有以下三点：

　　1.合法性原则。公司章程的变更必须遵守《公司法》和其他法律、法规的规定，不能违背法律的强制性规定。各国法律一般规定了股东（大）会依法修改公司章程，包括实体合法和程序合法。

　　2.不损害股东利益原则，即公司章程的变更不能损害股东利益。这包含两个方面，一是大多数原则，二是少数股东保护原则。股东利益最大化是公司的基本目的。 [10]大多数原则指章程修改作出决议必须经多数表决权通过。章程的修改体现和保护占多数股份的股东利益，可以激发人们的投资热情。少数股东利益保护原则指章程的变更应考虑保护少数股东的利益。比如：股东对股东会作出修改公司章程的决议投反对票时，该股东可以请求公司收购其股份；股东对股东会违法修改公司章程的行为，。

　　3.不得损害债权人利益原则。

　　公司债权人的合法权益受到保护，公司章程的修改不得损害债权人利益。商法不允许一方的获利建立在他方利益受损的基础上，否则违背商法公平理念。“在商事交易中务必兼顾他人利益和社会公共利益，在与他人利益和社会公共利益的平衡中实现自己的利益。” [11]不得损害债权人利益原则主要包括，公司章程变更前的通知义务、公司章程异议登记制度以及公司章程变更之后的登记制度。公司章程变更前的通知义务指股东（大）会的决议事项会引起公司章程修改，公司应尽快通知债权人。比如：《公司法》第178条第2款规定：“公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”公司章程异议登记制度指“只要公司债权人对章程修改陈述了异议，工商登记部门应不予批准或延长生效的期间。” [12]公司章程变更之后的登记制度指公司章程的有关事项变更后，应当向工商登记机关申请变更登记。

　　（二）公司章程变更的程序保障

　　公司章程变更必须遵循法定的步骤、方式和方法，即必须遵循法定的程序。如果说公司章程的变更原则主要是事前保障，那么公司章程的变更程序主要是事中的保障机制。公司章程的变更程序，对公司章程的变更行为进行时时规制与引导，避免恣意，保证章程变更的效率性和民主性。公司章程的变更程序大体可以分为以下几个步骤：

　　1.提议修改公司章程。一般由董事会提出修改建议。董事会是公司经营的决策机构，对公司经营情况以及章程的执行和变化情况较为了解，能够对公司章程的修改提出具有积极意义的建议。根据《公司法》第47条和109条的规定，董事会召集股东（大）会。但是修改公司章程事关公司发展的大局，不得以会间的临时动议提出。如果董事会怠于提出修改公司章程的提议，股东可以提出修改提议。并且在董事会不主持和召集股东（大）会情况下，股东可以自行召集和主持临时股东（大）会。有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以提议召开以及召集和主持临时股东会；股份有限公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东，可以提议召开以及召集和主持临时股东大会。

　　2.将修改公司章程的提议通知股东。公司章程修改属于股东（大）会会议审议事项。有限责任公司应当于会议召开十五日前通知全体股东；股份有限公司应于会议召开二十日前通知各股东，临时会应当于会议召开十五日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告。负责通知义务的主体，一般是董事会。但是在监事会或者股东召集和主持股东（大）会时，则由其通知。

　　3. 股东（大）会决议。一般情况下修改公司章程需要股东（大）会决议。公司章程修改属于股东（大）会的法定职权。我国公司法第38条和100条规定了股东（大）会修改公司章程的职权。有限责任公司章程修改需经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司章程修改需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。但是，有些情况下公司章程修改并不需要股东会决议。有限责任公司股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程。对公司章程的此项修改不需要再由股东会表决。

　　笔者认为对股份有限公司章程的修改存在缺陷。股份有限公司在没有规定出席会议的股东代表权的最低比例的情况下，仅仅按照出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过就可以作出修改公司章程的决议，容易违背资本多数决原则，侵犯股东利益。法国、德国、韩国、日本的公司立法对股东大会修改公司章程的决议程序要比我国严格的多。《法国商事公司法》第60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司的国籍。对章程进行的其他修改，经至少代表3/4‘公司股份'的股东的同意作出决定。” [13]《德国股份法》第179条规定：“章程的任何变更均需经股东大会决议……股东大会决议需至少包括决议时被代表的股本的3/4的多数的同意。” [14]《韩国商法》第585条规定：“须经全体成员的过半数及持有全体社员之表决权的3/4以上者的同意。” [15]《日本公司法典》第466条和第110条规定了依股东大会决议修改公司章程和章程有关内容须得到全体股东的同意。 [16]我国的公司立法应该借鉴国外立法，规定严格的修改程序。

　　4.种类股股东的同意。根据《公司法》第130条和13.条的规定，股份有限公司可以发行记名股票、无记名股票和其他种类的股票。当公司章程的修改涉及到种类股股东的利益时，我国公司法没有规定章程修改需要经过种类股股东同意这一程序。但是国外立法一般规定：在公司章程修改时，除经过股东大会决议外，还需要经过种类股股东同意。《日本公司法典》第111条规定：“种类股份发行公司在某种类股份发行后修改公司章程，设置有关作为该种类股份内容的第108条第1款第6项所列事项的章程规定，或拟修改有关该事项的章程的，须得到持有该种类股份的全体股东的同意。在种类股份发行公司设置有关作为某种类股份内容的第108条第1款第4项或第7项所列事项章程的规定的情形下，未经以下列种类股股东为构成人员的种类股东大会决议，该章程的修改不产生效力。” [17] 《美国商业公司法》第10.04条规定：“如果拟修订文本涉及下列内容，同类流通股股份持有人有权作为单独投票团体（除非本法对股东投票另有规定），对拟修订文本投票表决。” [18]

　　5.特定章程变更事项应经主管机关审批。股东大会决议通过的章程变更事项应经主管机关审批的，需报主管机关批准。

　　6.特定章程变更事项的公告。章程变更事项属于法律、法规要求披露的信息，按规定予以公告。比如经营范围是章程必须记载事项，经营范围的重大变化，应当予以公告。《证券法》第67条第1项规定：公司的经营方针和经营范围的重大变化，应当予以公告。

　　7.公司章程变更登记。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。公司变更登记事项涉及公司章程的，应当向公司登记机关提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改的公司章程或者公司章程修正案送公司登记机关备案。

　　（三）公司章程变更后的矫正机制保障

　　如果公司章程变更后出现违法、违规等侵害股东利益的情形，从世界各国公司法规范的规定来看，主要通过股权收购制度和股东诉权，来寻求权益保障。

　　股权收购制度对股东利益的保障。股权收购制度指在一定情形下，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份，如果股东与公司不能达成股权收购协议的，。我国《公司法》第75条和第143条规定了这一制度。在公司决议合并、分立或者延长公司存续期等事项时，都会涉及到公司章程变更。如果股东对这些事项投反对票，就享有了股权收购请求权。在《美国商业公司法》中，股权收购请求权被称为评估权。其第13.02条规定“就公司章程有关该股东所拥有的类别或序列股份削减为散股的股份类别与序列之规定作出的修订，如果公司有责任或有权利回购如此创建的散股，其股东享有估价权利且有权取得对其所持股份公平价值的支付。” [19]

　　股东诉权是股东利益保护的又一重要措施。，如果章程变更原则和程序，不能保证公司章程修改的公平、公正，股东可以通过行使诉讼的权利来纠偏。如果股东（大）会变更程序的决议内容违反法律、法规，；如果股东（大）会在变更公司章程时，其召集程序、表决方式违反法律、行政法规的规定，。

　　注释：

　　[1] 王保树、崔勤之。中国公司法原理 .北京：社会科学文献出版社，2000.285.

　　[2] 王保树。中国商事法。北京：，2001.107.

　　[3] 国家司法考试中心。国家司法考试辅导用书 .北京：法律出版社，2005.328.

　　[4] 赵旭东。公司法学 .北京：高等教育出版社 ，2003.167.

　　[5] 吴建斌、刘惠明、李涛合译。日本公司法典 .北京：中国法制出版社，2006.13.

　　[6] 吴日焕。韩国商法 .北京：中国政法大学出版社，1999.147.

　　[7] 王作全。商法学 .北京：北京大学出版社，2002.169.

　　[8] 参照陈乃蔚。公司法教程 .北京：首都经济贸易大学出版社，2005.101-102.

　　[9] 蒋大兴。公司法的展开与评判 .北京：法律出版社，2001.286.

　　[10]甘瑛。公司章程法律问题研究 .载沈四宝。国际商法论丛（第4卷） .北京：法律出版社，2002.87.

　　[11]王作全。商法学 .北京：北京大学出版社，2002.8.

　　[12]刘志文。论公司章程 .载民商法论丛（第6卷） .北京：法律出版社，1997.211.

　　[13]金邦贵译。法国商法典 .北京：中国法制出版社，2000.111.

　　[14]杜景林、卢谌。德国股份法？德国有限责任公司法？德国公司改组法？德国参与决定法 .北京：中国政法大学出版社，2000.85.

　　[15]吴日焕。韩国商法 .北京：中国政法大学出版社，1999.157.

　　[16]吴建斌、刘惠明、李涛合译。日本公司法典 .北京：中国法制出版社，2006.239.和51.

　　[17]吴建斌、刘惠明、李涛合译。日本公司法典 .北京：中国法制出版社，2006.51-52.

　　[18]虞政平。美国公司法规精选 .北京：商务印书馆，2004.96.

　　[19]虞政平。美国公司法规精选 .北京：商务印书馆，2004.112.