欧美企业集中事前申报制度比较研究

　　内容提要：欧盟和美国的企业集中事前申报制度在适用范围、申报程序及执法机关职权方面存在重大差异。我国应以“形成新的单一经济体”为企业集中事前申报的前提条件，采取当事人规模和交易规模相结合的方式界定事前申报的规模要件，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权和处罚权，同时限制其审查期限。

　　关键词：企业集中 事前申报 比较研究

　　企业集中事前申报制度是指为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业集中是否会产生实质性减少市场竞争之效果做出判断并采取相应措施，而要求当事人于企业集中实施前进行申报的制度。自日本于1949年率先建立事前申报制度以来，各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度，但该制度的具体内容和实施在各国却存在重大差异。本文力图通过考察欧盟和美国企业集中事前申报制度的最新发展，分析二者异同及各自的优缺点，进而从中汲取经验，希望对构建我国企业集中事前申报制度有所裨益。

　　一 欧美事前申报制度立法概况

　　2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《欧盟理事会关于企业集中控制的条例》（Council Regulation （EC） No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings，以下简称《企业集中控制条例》或《条例》），并于2004年5月1日开始生效。该《条例》取代1989年12月21日经欧共体部长理事会审议通过、并于1990年9月21日开始实施的《欧共体部长理事会关于企业集中控制的4064/89号条例》（Council Regulation EEC on the control of concentration between undertaking No.4064/89），成为欧盟规制企业集中的基本法规和事前申报制度的基本法律依据。

　　美国的企业集中事前申报制度是由1976年的《哈特－斯考特－罗迪诺反托拉斯强化法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，简称HSR）建立起来的。HSR对《克莱顿法》第7条做了补充，从而形成现在的第7条A（15 U.S.C. § 18a）。2000年11月，美国国会通过了一项法律修正案（2000 Amendments），该修正案经克林顿总统于2000年12月签发后于2001年2月1日生效（Public Law No. 106-533），对HSR进行实质性的修改。 Regulations）以贯彻2000年修正案。[1]

　　二 事前申报制度适用范围

　　欧盟法和美国法对事前申报制度适用范围的界定都取决于两个要件：即“何种行为”，“达到何种规模”，当事人须承担事前申报的义务。顺着这个思路，笔者将从“行为要件”和“规模要件”两个层面展开对欧美事前申报制度适用范围的比较。

　　（一）行为要件

　　1．欧盟

　　根据《企业集中控制条例》第1条及第4条规定，所有受《条例》规制的企业集中行为，即具有共同体规模的一切集中行为（concentration）都必须进行事前申报。所以事前申报制度的适用范围取决于对两个概念的界定——“共同体规模”和“企业集中”，前者是事前申报的规模要件，后者则是事前申报的行为要件。

　　符合事前申报行为要件的企业集中主要包括两种形态。“企业集中”的第一种形态是“先前独立的企业之间的合并”（the merger of two or more previously independent undertakings or parts of undertakings）。《条例》第3条第1款a项规定，两个或两个以上原先各自独立的企业之间的整体或部分的合并构成“企业集中”，这里所称的“合并”，应包括公司法意义上的吸收合并和新设合并。[2]此外，根据1994年12月31日公布的《关于〈1989年企业集中控制条例〉中的企业集中概念的委员会告示》（Commission notice of 31December 1994 on the notion of a concentration under the Merger Control Regulation 1989）第7条，即使不存在法律意义上的合并，先前互相独立的企业之间的联合，如果在事实上产生了单一经济体（economic unit）的结果，则也构成《条例》所说的“合并”。这种情况特别表现为两个或两个以上的企业，虽然各自保持法人人格，但却达成了统一经营管理的协议。确定构成“单一经济体”的先决条件是经济体内的不同企业间实行持续的、统一的管理，其他需要考虑的因素包括企业之间的利益和损失承担，以及是否对外承担连带责任等，企业之间相互持股也可能会加强事实上的企业融合。

　　“企业集中”的第二种形态是“取得控制”（acquisition of direct or indirect control），包括单独控制和联合控制，实际控制和获得控制权等多种情形，关键是可以对其他企业形成“决定性影响”。因此无论是一个人或一个企业已经控制至少另外一个企业，或者通过购买股票或资产、签订合同或人事融合等其他方法，对另外一个或多个企业的全部或部分，获取直接或间接的控制权，还是多个人或企业实施上述行为，都属于符合事前申报行为要件的企业集中行为。[3]值得注意的是，根据《条例》第3条第4款，对于合营行为（joint venture），如果新设立的合营企业持续履行作为一个独立经济实体的全部功能，则该合营行为属于“取得控制”。[4]

　　此外，下列行为因为不涉及对企业竞争行为的决定、控制和影响，被《条例》第3条第5款作为例外情况排除在《条例》规制的“企业集中”行为之外：（a）日常经营活动中包含证券交易业务的信用机构、其他金融机构或保险公司，出于转售的目的而暂时持有其他企业的股票，如果他们并没有就决定该企业的竞争行为行使投票权或者他们行使投票权只是为了处分该企业或自己的资产和证券，并且这种处分发生在获得股票后1年之内；（b）政府机关根据债务清偿、公司解散、破产、停止支付、和解的法律或类似程序获得企业的控制权；（c）金融控股公司虽然在其控制的企业行使了投票权（尤其是选举管理人员和监事），但只是为了维持自身投资的价值而没有直接或间接决定被控制企业的竞争行为。

　　2．美国

　　根据《克莱顿法》第7条A（a），美国的事前申报制度适用于具有一定规模的从事商业活动或从事影响商业的活动的人[5]直接或间接“取得他人的投票权证券[6]或资产”的行为。这里所说的“取得他人资产”的行为包括公司法意义上的企业兼并。[7]此外，设立合营企业（formations of joint venture[8] or other corporations）和设立有限责任公司（LLC）[9]的行为本质上是两个或两个以上主体为实现共同的经济目标联合开展活动的行为，多个主体通过该项共同行为融合在一起，这不同于无需事前申报的通常的合伙。[10]联邦贸易委员会的《企业集中控制条例》（Rule 801.40）因此将符合法定条件的设立合营企业和设立有限责任公司的行为纳入了事前申报的范围之内。《克莱顿法》第7条A（c）规定了不适用事前申报制度的例外情况：以普通商业程序进行的不动产及货物转移；取得债券、抵押权、信托契约或其他无投票权的证券；获取投票权证券，但在此之前，发行人至少50％的投票权证券已经为占有人所有；与联邦机构、州及其政治性分支机构进行的交易；联邦法律规定（或根据法律，经特定机构批准）免于事前申报的交易；仅为了投资而取得投票权证券，且占有人占有的证券并未超过发行者现有投票权证券的10％；取得投票权证券，但这种取得并不直接或间接地增加占有人占有发行者投票权证券的比例；仅为了投资，由银行、银行协会、信托公司、投资公司或保险公司，依据破产重整计划而取得投票权证券或通过普通商业渠道取得资产；，对那些不可能违反反托拉斯法的占有、转让、交易行为做出免予事前申报的决定。

　　（二）规模要件

　　1．欧盟

　　在欧盟，只有具有共同体规模的集中行为才必须进行事前申报。根据《条例》第1条第2款，当参与集中的企业在全世界的销售总额超过50亿欧元，并且至少有两个参与企业在欧盟范围内的销售额分别超过2.5亿欧元时，该企业集中即具有“共同体规模”。此外，即使不符合上述条件，根据《条例》第1条第3款，一个集中行为只要同时符合下列各项条件，仍被认为具有“共同体规模”：（a）所有参与企业在全世界的销售总额超过25亿欧元；（b）所有参与企业的销售总额至少在三个以上成员国内分别超过1亿欧元；（c）在符合（b）项条件的每个成员国内，至少有两个参与企业的销售额分别为2500万欧元以上；（d）至少有两家参与企业在欧盟的销售总额分别超过1亿欧元。但是，无论在上述何种情况下，如果所有参与企业在同一成员国内的销售额分别超过各自在欧盟的总销售额的三分之二，则该企业集中不具有“共同体规模”，由此将仅影响某一个成员国的企业集中排除在欧盟企业集中条例规制范围之外。

　　2．美国

　　《克莱顿法》第7条A（a）（2）规定，获取投票权证券和资产符合以下条件的，必须事前申报制度：（A）交易总额超过2亿美元；（B）交易总额超过5千万美元，不足2亿美元，且属于以下三种情况之一：（1）取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者从事制造业、年度纯销售额或总资产在1千万美元以上；（2）取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者不从事制造业、总资产在1千万美元以上；（3）取得者总资产或年度纯销售额在1千万美元以上，被取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上。根据HSR2000年修正案的要求，在2004年9月30日以后的每个财政年度，联邦贸易委员会都要根据国民经济发展情况，修订事前申报的规模要件。2005年联邦贸易委员会第一次对规模要件做出调整，2005年3月1日以后，前述规模标准已被提高。[11]

　　（三）小结

　　就行为要件而言，欧盟事前申报制度适用于财产合并、经营合并和人事合并；[12]而美国事前申报适用范围则相对狭窄，它并不涵盖以委托经营等方式进行的经营合并和人事合并。就规模要件而言，欧盟法的着眼点在于企业集中当事人的规模，不在交易行为的规模；而美国法则设置了双重标准，首先是交易的规模（Size-of-Transaction Test），即只有交易额在5千万美元以上的集中行为，才有可能被纳入事前申报的适用范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；其次才是当事人的规模（Size-of-Person Test），在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要事前申报的辅助性考察标准。尽管2005年以后，规模要件的具体数额每年都要重新评估，但这种双重标准的考察模式却没有改变。

　　三 事前申报程序

　　（一）欧盟

　　《条例》第4条规定，具有共同体规模的集中行为应当在签订协议、宣布公开收购或者获得控制利益后向委员会申报；此外，与《4064/89条例》不同，如果当事人已经就达成协议表现出足够诚意，或者在公开要约的场合，当事人已经公开宣布收购意图，而将要达成的协议或即将进行的收购将达到共同体规模，则也应立即提出事前申报。根据《条例》第7条第（1）款，在申报之前和在审查期限内被宣告与共同体市场相容之前，不得实施共同体规模的企业集中。

　　欧盟委员会在收到申报之后即开始对该行为进行初步审查。根据《条例》第10条，初步审查的决定必须在收到申报材料后的25个工作日内作出，如果申报的信息不完全，则应当从收到完全信息之日开始计算该审查期限。如果成员国提出请求，或者当事人承诺改变集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会最多可以将初步审查期限延长到35个工作日。根据《条例》第6条第（1）款（a）（b）（c）项，经过初步审查，委员会可以作出以下决定：如果认为申报行为不属于《条例》适用范围（即申报行为不构成企业集中或不具有共同体规模），宣布该行为不适用事前申报；如果认为申报行为虽属于事前申报适用范围，但在与共同体市场的相容性方面不足以引起严重怀疑的，决定不反对该行为并宣布其与共同体市场相容；如果认为申报行为属于事前申报适用范围，并且在与共同体市场相容性方面引起严重怀疑的，则决定启动进一步审查程序。

　　《条例》第10条第（2）款、第（3）款规定，对于被严重怀疑并进一步审查的企业集中行为，欧盟委员会必须在立案调查之日起的90个工作日内就该行为是否违法作出决定。如果当事人承诺改变企业集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会可以将审查期限延长到不超过105个工作日。

　　（二）美国

　　《克莱顿法》并没有对企业集中当事人提出事前申报的时间做出规定，[13]当事人何时申报，完全由其自行决定。第7条A只是规定，在符合申报条件的情况下，未经申报，不得实施集中行为；并且第7条A（b）款规定，，[14]则在收到申请后的15天内），禁止当事人实施企业集中行为——此即所谓的“等待期”（waiting period）制度。

　　根据第7条A（e）（2），，可以要求当事人就集中行为进一步提供信息和文件材料，并可以将等待期予以延长，但延长期不应超过30天（在以现金方式进行的公开要约收购中，延长期不超过10天）。

　　根据第7条A（g）（2），如果当事人的事前申报不符合规定，或者在等待期或延长后的等待期内没有提供相关的信息材料，，，直到当事人实质履行义务，而不受（e）款规定的最长期限的限制。但在公开要约收购中，。

　　（三）小结

　　欧盟事前申报程序实质上包含两个期间的概念——审查期限和禁止期间。初步审查和进一步审查的期限及其延长，都是就委员会审查期限而言的。根据《条例》第10条第（6）款，委员会必须在初步审查或进一步审查的期限内做出相应的决定，否则，应当视为申报行为已经被宣告与共同市场相容。而所谓禁止期间（suspension of a concentration）是指在委员会宣布企业集中与共同体市场相容之前，禁止当事人实施集中行为。根据《条例》第7条第4款，如果当事人在禁止期间内实施集中行为，则该行为的效力也将取决于委员会所做的最后决定；如果委员会在审查期限内没有做出决定，则推定该集中行为与共同体市场相容。由此可见，欧盟的事前申报程序同时也是“事前审查程序”，审查必须在集中行为实施前完成。通过审查期限和禁止期间的设置，它不仅赋予企业集中当事人申报义务，也限制审查机关权力，促使审查机关及时履行职责。

　　美国的事前申报程序仅涉及一种期间——“等待期”，其效力与欧盟的“禁止期间”相似，即在等待期内，当事人不得实施企业集中行为。上文所述期间的延长，乃是等待期的延长（waiting period extensions）。，并可采取相应措施，但这并等于说执法机关的“审查期限”就是“等待期”，相反，两个期间没有必然的联系。即使在等待期内没有被提出异议、当事人在等待期结束后完成了企业集中，执法机关也可以在事后对该企业集中采取相应措施——根据《联邦贸易委员会法》第5条（b）款，“无论何时”，如果委员会确信存在违法行为，而且对此进行处理同公众利益极为相关，则委员会应当启动行政裁决程序；第6条（a）款则规定，联邦贸易委员会有权“随时”收集、编制和调查从事商业或对商业有影响的活动的个人、合伙、公司的组织、经营及管理等方面的信息。由此可见，美国事前申报程序镌刻着“事后救济”的烙印，它仅规定符合条件的企业集中必须事前申报，但并不限定执法机关只能在该集中行为实施以前对其提出异议。

　　四 执法机关在事前申报程序中的职权

　　（一）欧盟

　　1．最终决定权

　　在实施进一步审查的情形下，委员会将根据《条例》第8条第1款至第4款做出如下最终决定：如委员会认为申报行为符合《条例》第2条第（2）款规定的实质审查条件，则宣告该企业集中与共同体市场相容；如委员会认为，修改后的企业集中计划符合实质审查条件，则宣告该企业集中与共同体市场相容，同时可以在同意决定中附加条件或义务，以确保当事人遵守其承诺和对原方案所作的修改；如委员会认为申报行为符合第2条第（3）款规定的条件，则宣告该企业集中与共同体市场不相容；如果委员会已经宣告企业集中与共同体市场不相容，但当事人仍然实施该集中行为，或当事人违反附加在同意决定上的条件，则委员会可以责令解散企业集中或处分企业资产和股份，或采取其他任何合适的方法使之恢复到集中实施前的状况。

　　2．调查权

　　《条例》赋予委员会弹性极大的调查权。第11条规定，在审查过程中委员会可以要求当事人提供其认为必要的所有信息；第13条规定，委员会官员可以进入相关企业的营业场所及其交通工具进行实地检查；或查验并复制其商业账簿、商业记录；或查封其营业场所和商业账簿、商业记录；或对当事人的代表和工作人员进行询问。[15]

　　3．处罚权

　　根据《条例》第14条第（1）款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额1％的罚金：提供不正确或误导的信息；未在规定期限内提供信息；提供不准确的商业账册和商业记录，或拒绝服从委员会的调查，或对于委员会提出的问题做虚假和误导性的回答而不及时纠正；私自解封委员会封存的资料。

　　根据《条例》第14条第（2）款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额10％的罚金：没有进行事前申报；在申报前或禁止期间内实施企业集中行为；将委员会宣告为与共同体市场不相容的集中行为付诸实施；不履行委员会在同意决定上所附加的义务。

　　根据《条例》第15条，委员会可以对当事人处以定期罚款（即从决定之日起每迟延一天处以不超过平均日销售额5％的罚款），以迫使他们：提供完整、准确的信息；服从委员会检查；履行同意决定上附加的义务；服从委员会做出的解散企业集中或其他任何命令。

　　与《4064/89条例》相比，新《条例》在确定罚款数额时废止了“定额罚款”而全面采用“比例罚款”，即根据违法行为的性质，决定罚款数额与当事人销售额的比例关系。此种立法例恰当地反应了违法行为的危害性与处罚之间的因果关系，又避免了委员会在确定罚款数额时的主观随意性，值得借鉴。

　　（二）美国

　　《克莱顿法》第7条A并没有系统规定执法机关职权。根据第7条A（i）款，，实际是由《克莱顿法》的其他条款、《反托拉斯民事程序法》、《联邦贸易委员会法》和其它法律来决定。因此，我们必须通过从整体上考察美国反垄断执法机关的设置来探究其在事前申报制度中所起的作用。

，它履行职责的方式是对涉嫌违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼和刑事诉讼。在民事诉讼中，， injunction）。禁止令可以命令被告停止违法行为，也可以要求其实质性修正日常营业，甚至“剥离”其财产（divestiture of assets）。很多时候，，在这种情况下，禁令被称为“同意令”（consent decree）。对于严重违法行为，，，对个人判处罚金和监禁。[16]

　　联邦贸易委员会是准司法机构，行使反对贸易限制和保护消费者的职能，可以对其认为违法的行为发布“停止违法行为令”（cease-and-desist-order）。，其内容有时只是禁止某个行为，有时则包括对违法行为更细致的规制和纠正，甚至是剥离财产；委员会做出的许多命令，实际上是其与当事人妥协而达成的协议。[18]此外，联邦贸易委员会也可以提起民事诉讼，。，委员会只能提供有关事实和建议。[20]

　　可见在事前申报制度中，，对涉嫌违法的集中行为提起诉讼，但无权最终决定申报行为是否实质违法，；联邦贸易委员会虽然可以自行颁布“停止违法行为令”，但仍无权对违法行为处以民事罚款，。。[21]此外，根据《克莱顿法》第7条A（g）款，对于持续不遵守事前申报制度的当事人，执法机关可以提起民事诉讼对其处以每天不多于1万美元的民事罚款。[22]

　　（三）小结

　　在美国的事前申报制度中，，它既可以作出最终裁判，也可以参与到申报程序之中，例如，；可以预先禁止集中行为的完成；[23]而执法机关虽然享有调查权，但却不享有独立的决定权和完整的处罚权。与之形成鲜明对比的是，在欧盟的事前申报制度中，欧盟委员会既是调查机关，又是对集中行为是否违法做出判断和决定的机关，还是处罚执行机关。

　　五 我国事前申报制度的模式选择

　　（一）事前申报制度的适用范围

　　1．行为要件

　　美国的事前申报并不涵盖人事合并，但《克莱顿法》第8条仍对可能产生限制竞争效果的人事兼任进行了规制。，，灵活地作出最终裁决，因此，对于没有事前申报义务的企业集中行为，事后规制也可以发挥作用。显然，美国企业集中规制制度是与其判例法传统相适应的，且必须以专业化、高效率的法官为支撑。[25]然而这种制度设计仍难以回避其固有的缺陷：如果集中行为实施以后，再对其做出否定评价，要求分拆企业，则这种决定执行起来成本太大。尤其是对于跨国企业集中，由于各国反垄断机关对同一集中行为所做的评价可能不同，因此事后评价将很难通过国际合作来执行或进行协商和变通。考虑到中美法治环境的差异，以及事后规制的缺陷，我国《反垄断法》将财产集中、经营集中和人事集中同时纳入事前申报范围，可谓是大势所趋。

　　值得注意的是，《克莱顿法》第7条A（c）款规定以下两种行为免于事前申报：（1）取得投票权证券，但在此之前，发行人至少50％的投票权证券已经为占有人所有；（2）取得投票权证券，但这种取得并不直接或间接地增加占有人占有发行者投票权证券的比例。欧盟《条例》则将构成企业集中的“合并”限于“先前独立的企业”之间的合并（原本已属于同一康采恩的企业之间发生的合并，不属于“企业集中”[26]）。可见，欧美事前申报均以原本独立经营的企业之间形成了持久性的、统一的经营管理为前提，如果集中行为并不形成“新的单一经济体”，则无须事前申报。这里主要有两种可能：一是实施企业集中的当事人并未获取其他企业的控制权，因此不构成单一经济体；二是企业集中的双方当事人原本就属于同一经济体，因此，集中行为不形成“新的”单一经济体。这种规定有其合理性，因为反垄断法规制企业集中，旨在避免因不同竞争主体之间的集中行为导致实质性减少市场竞争，而同一竞争主体内部各个企业组织形式和结构的变化则不为其所关注。我国《反垄断法》应借鉴欧美经验，在界定“企业集中”的含义时，除以列举方式规定各种企业集中的形态之外（包括企业合并、获取股份和资产的行为、合营行为、委托经营、人事兼任等），还应将不实质性减少竞争的集中行为排除在申报范围之外——无论对于财产集中、经营集中还是人事集中，都应以“形成新的单一经济体”为事前申报的必要条件。具体来说，可供选择的立法方案有二，一是在《反垄断法》列举经营者集中形式时分别贯彻“新的单一经济体”之标准，将经营者集中定义为：“先前独立的经营者之间的合并”，[27]“收购其他独立经营者20%以上有表决权的股份或资产而获取其控制权”，“独立经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系”、“通过人事兼任而形成统一的经营管理”[28]等；二是明确将“形成新的单一经济体”作为《反垄断法》上经营者集中的构成要件，可表述为：“以下行为，如果形成新的单一经济体，则构成本法所指的企业集中。”

　　2．规模要件

　　在考察企业集中规模时，应将参与企业即以自己名义从事集中行为的企业及其关联企业作为一个整体，对其销售额或交易额加以考察，因为如果孤立地看待某两个企业间的集中行为，可能并不能准确反映其削弱市场竞争的后果，但如果该集中行为实质上意味着两个企业集团的融合，则它可能导致相关市场上的垄断。问题是如何界定“关联企业”的范围。根据欧盟《条例》第5条第4款，“关联企业”有以下四类：参与企业直接或间接控制的企业；控制参与企业的企业；控制参与企业的企业所控制的其他企业；上述企业之中的两个或两个以上联合控制的企业。美国法在考察企业集中规模时，则是以实施集中行为的当事人的最终母公司或控股人的整体收入和资产（包括母公司的所有子公司的收入和资产）为准。[29]我国《反垄断法》宜兼采二者之长，将关联企业定义为实施集中行为的双方当事人的最终控制者[30]及其全部子公司。惟其如此，才能准确反映企业集中当事人的规模及其市场影响力。

　　然而依此模式，则大企业集团之间的任何集中行为都须事前申报，这对于大企业而言未免过于苛刻。所以，我国《反垄断法》须借鉴美国立法，采用当事人规模与交易规模相结合的方式来界定事前申报的规模要件，通过设置申报的最低交易额将交易规模过小、不可能对市场竞争造成实质影响的集中行为排除在申报范围之外。[31]

　　在具体标准设定上，企业规模可以以企业资产、销售额或市场占有率为准（欧盟法只关注销售额，美国法则同时考察总资产和年度纯销售额），但不应以其“合并后将要达到的市场占有率”为准。[32]因为，企业集中的效果难以估算，合并后企业的市场占有率并不等同于合并前各企业市场占有率之和——这需要考虑进入市场的难易程度等等；且不同行业，市场集中程度不尽相同，很难划定统一申报标准。“合并后将要达到的市场占有率”更适宜作为评价集中行为是否合法的实体法标准，由反垄断执法机关加以判断，而不宜作为由当事人判断的事前申报标准。至于交易规模之衡量，在转移股份资产及企业合并之场合，交易规模自然以获取证券和资产的价额为准，不存疑问。但在经营合并和人事合并中，往往不存在证券和资产交易，则交易规模如何确定？笔者认为，在合营行为中，可将新设的合营企业的规模作为交易规模；而在委托经营、人事兼任等情况下，可将企业集中后被一方当事人控制或双方当事人共同控制的企业的规模作为交易规模。[33]

　　3．关于破产合并和金融企业集中

　　欧美法律都规定并购破产企业免于事前申报。这主要是基于经济的考虑，因为如果被并购的企业将要破产，并购就不太可能实质性减少竞争，且如果该种并购仍须事前申报，则很有可能丧失拯救破产企业的最后时机，造成不可挽回的损失。但是，由于我国破产立法和财会制度尚不完善，为防止企业借破产之名行并购之实，笔者认为，符合规模要件的破产合并应实行“事后备案制”，即并购方须在并购完成后向反垄断机关提交有关资料以作备案之需。

　　欧美法律规定金融企业仅为投资目的而获取其他企业股票或资产免于事前申报，这体现了金融企业资本运营的需要。但在我国，金融业实行分业经营，如何根据银行、证券、保险及信托投资公司各自的经营范围及特点设置或免除事前申报义务，殊值探讨。另外，对于金融企业之间的集中行为，由于其营业收入的特殊性，如按一般规模要件，则几乎所有金融机构之结合均无法豁免于反垄断机关之审查，似乎管制稍嫌过严之虞。[34]为此，。

　　（二）建立与事前申报相协调的事前审查制度

，执法机关可以在等待期结束、当事人完成了企业集中行为之后启动行政裁决程序，对该企业集中采取相应措施，这在客观上对当事人形成一种威慑力，使其不致存有逃避法律规定之幻想。但笔者以为此种审查模式是否适合我国值得商榷。

　　首先，这种对企业集中审查不设期限的做法，，，防止其滥用权力。而这种复杂的制度是在美国反托拉斯法百余年的发展历程中结合其国家机构设置、司法体制及法律文化传统方面的特点和客观需要逐步建立起来的，体现了特定背景下对经济立法的探索和认知过程。但这种体制以发达的法律传统和复杂有效的机构体制为前提，且仍然难逃权力交叉，互相牵制导致效率低下的缺点。其次，对企业集中的规制是基于集中行为当时可能造成实质性减少竞争的后果，这种判断本身所具有的复杂性和预测性是导致反垄断执法不确定性的原因。一旦执法机关做出决定，其与客观经济发展结果不相符的不利益不应由执行执法机关有效决定的具体当事人来承担，这是法治原则的应有之意。如果执法机关不在申报后的适当时间内作出判断，任由企业实施集中，而又于事后任意择取时间再来否定已经实施的集中行为，这背离了与事前申报相联系的适时审查以使法律状态尽快明确的目标；如果执法机关可以随时撤销或变更自己的决定，则更是为其朝令夕改，甚至滥用权力提供了合法依据，进而可能造成法律环境和投资环境的不稳定。我国《反垄断法（讨论稿）》非常明确地规定了类似于欧盟法的真正意义上的企业集中事前申报和事前审查制度，是应当肯定和坚持的。

　　（三）执法机关在事前申报程序中的职权

　　由于企业集中事前申报制度审查专业性强，对执法效率要求高，执行决定难度大，因此我国《反垄断法》应借鉴欧盟立法，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权以及处罚权。

　　同时，为了督促当事人及时准确地进行申报并如实履行附加义务，确保反垄断执法机关履行其对企业集中进行规制的职责，我国《反垄断法》必须特别重视和加强企业集中程序法方面的制度建设。为此，建议《反垄断法》明确作出以下三方面的规定。

　　首先，执法机关的审查期限应与禁止期间相一致。一方面，当事人在执法机关同意集中行为之前不得实施该行为；另一方面，执法机关必须在法定期限内（分为初步审查期限和实质审查期限）做出相应决定，否则视为同意，以体现行政效率原则，防止权力滥用。

　　其次，如果符合申报条件的企业集中当事人没有提出事前申报，则执法机关可以依职权主动进行审查，并可处以相应的处罚。但如果执法机关已经作出同意企业集中的决定，则除非当事人违反主要义务，[35]否则，执法机关不可变更同意决定。

　　最后，反垄断执法机关可以不受审查期限的限制，在任何时候都享有调查取证的权力。但这种调查权不同于美国执法机关随时审查的权力，只有在初步查明当事人不履行申报义务、提供虚假材料、欺瞒审查机关或不履行附加义务的情况下，才能启动新的审查程序，对集中行为是否合法作出决定乃至对当事人进行处罚。

　　[注释]

　　[1] See： Jeffrey S. Jacobovitz， Robert A. Jaffe， “Hart–Scott–Rodino Amendments”。 资料来源：publications

　　[2] 参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第30页。

　　[3] 参见《条例》第3条第1款（b），第3条第2款；欧盟《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》。对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据上述《告示》，只要人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。

　　[4] 欧盟法对合营行为的态度发生了很大的转变。与现行《条例》不同，《4064/89条例》第3条第2款将合营区分为“协调型合营”与“集中型合营”：前者指以协调两个独立企业之间的竞争行为为目的或影响的合营行为，不构成条例规制的企业集中；而后者指建立一个持续实现独立企业全部功能的合营企业的行为，如果该行为不致对合营企业建立者之间或建立者与合营企业之间的竞争形成协调的话，应认定为“取得控制”，属于企业集中行为。

　　[5] 此即所谓的“商业原则”。当然，“对商业有影响的活动”是很宽泛的概念。

　　[6] 根据《克莱顿法》第7条A （b）（3）（A）的规定，“投票权证券”是指该证券在目前或将来赋予证券所有人或持有人选举证券发行者的董事（或非公司发行者的董事，或起相同作用的人）的权利。

　　[7] 这是由1950年颁布的《赛勒－凯弗维尔法》（Celler-Kefauver Antitrust Act）所确立的。该法在1914年《克莱顿法》第7条的基础上增加了“取得资产”的条文，以弥补《克莱顿法》不能有效规制以兼并或取得资产的方式进行的企业集中行为的弱点。修改后的第7条被频繁地用于禁止兼并，而且不仅限于横向兼并，由此证明，“取得资产”包括“企业兼并”。

　　[8] 根据《元照英美法词典》的解释，“joint venture”是指由两人或两人以上为某一独立的、确定的项目而从事商业活动。它既不是合伙，也不是公司。一般而言，它的构成要件如下：（1）存有明示或默示的协议；（2）成员之间存在意图实施的共同目标；（3）共享利益、共担风险；（4）每一成员对该项目的控制权相等。

　　[9] 美国法上的LLC（limited liability company），直译为“有限责任公司”，但完全不同于我国的有限责任公司，它既具有一般公司的主要特点（主要是成员可以享受有限责任保护），又能像合伙一样灵活经营，还免于缴纳企业所得税。参见宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第四编。

　　[10] 但合伙行为一概不需事前申报。See： Malcolm R. Pfunder， “The New ”Non-Corporate Interest“ Rules Under the Hart-Scott-Rodino Act—A Detailed Look at How They Will Work”， also see： Malcolm R. Pfunder， Indexing Comes to the HSR Act. （）

　　[11] 具体参见： FTC， “Federal Trade Commission Revised Jurisdictional Thresholds for Section 7A of the Clayton Act” [BILLING CODE 6750-01P]

　　[12] 对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》，只要是人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。

　　[13] 在以现金公开收购股份和取得第三人股份之场合，情况稍有不同。可参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第209页。

　　[14] 美国法上的“公开要约收购”（tender offer），是指收购者公开向目标公司的股东发出要约，收购一定数量的目标公司股权。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第7页。

　　[15] 实践中，根据《条例》赋予的调查权，委员会可以直接到欧盟成员国的企业进行“晨袭”（Dawn Raids），直接接管、查处企业账册、文件而不需搜查令，不给企业防范、作假的机会。参见陈立彤、李清荣：“欧盟反托拉斯法离中国的兼并有多远”，载《国际商报》2002年9月12日。

　　[16] John R. Allison and Robert A. Prentice， The Legal Environment of Business， the dryden press， 1990， p.361.

　　[17] ：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第48页。

　　[18] John R. Allison and Robert A. Prentice， The Legal Environment of Business， the dryden press， 1990， p.361.

　　[19] 《联邦贸易委员会法》第5条（m）款（1）（A）、（C）。

　　[20] 《联邦贸易委员会法》第16条（b）款。

　　[21] 根据《联邦贸易委员会法》第5条（c）款和（d）款，当事人在该停止令送达后的60天内可以书面形式向其居住地、，以废除委员会的停止令。、执行、修改、废除委员会命令的判决，委员会必须遵守。

　　[22] 根据该条款，不论集中行为本身是否实质违法，只要当事人违反了事前申报的程序性规定，就将被按违法行为存续时间处以相应的民事罚金。

　　[23] 根据第7条A（f）款，如果联邦贸易委员会已经启动审查程序或提起诉讼，，。

　　[24] 根据《克莱顿法》第8条，任何人不得同时担任两个或两个以上部分或整体从事商业的公司（银行、银行集团和信托公司除外）的董事或管理人员，如果：每家公司的资本、盈余、未分配利润累计超过一千万美元，且考虑到这几家公司的业务、经营地点和竞争者，它们之间达成的消灭竞争的协议将违反反托拉斯法。《克莱顿法》第10条规定，对于违反第8条的行为，由联邦贸易委员会管辖。

　　[25] 在1964年的美国诉Penn-Olin公司一案中（United States v. Penn-Olin Chemical Co.），，指控合营行为违反《克莱顿法》第7条（参见[美]波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第159—160页）。而当时美国尚未确立起企业集中事前申报制度，更未规定合营行为须事前申报，由此可见，美国的判例法传统和既有法律制度已经为控制企业集中提供了可能，而引入事前申报制度只是在规制方式上的改进。

　　[26] 参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第31页。

　　[27] ，下同）第23条将“经营者合并”界定为集中行为，没有考虑合并企业原本是否属于同一经济体，并不妥当。

　　[28] ，并不准确。因为通过人事兼任，即使双方企业之间并不产生控制与被控制的关系，而只要双方在经营管理上趋于统一（例如共同控制某一企业），就应当认定为构成企业集中。

　　[29] “New Hart-Scott-Rodino Thresholds”

　　[30] 至于如何认定“控制”，《反垄断法》宜借鉴《条例》第5条第4款，规定以下情况构成“控制”：直接或间接地掌握一半以上的资本或营业资产，或掌握一半以上投票权，或有权委任一半以上监事、董事或代表人员，或有权决定经营事项。

　　[31] 。

　　[32] ，集中行为将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到25％的，经营者应当事先提出申报。

　　[33] ，集中交易额超过5亿元人民币的，应当事先申报。该条款没有涉及经营合并和人事合并的交易规模如何确定，显得过于笼统。

　　[34] 刘连煜：“符合世界潮流趋势之公平交易法有关结合规范之修正”，《中外法学》2002年第5期。

　　[35] 例如当事人没有履行附加在同意决定上的义务，或者由于可归责于当事人的原因使同意决定建立在不正确的信息基础之上等。具体可借鉴欧盟《条例》第8条第（5）款规定。

　　文章出处：《环球法律评论》2006年第5期。