股东代表诉讼中公司的地位和作用（上）

——以美国特别诉讼委员会制度为中心

　　一、前 言

　　当股东提起追究董事责任的股东代表诉讼时，公司董事会往往处于一种非常尴尬的状态之中。一方面，作为股东大会选任的公司经营机构，在公司利益遭受损失时应代表公司行使权利，追究责任者的损害赔偿责任；另一方面，股东代表诉讼中所涉及的行为往往与董事会本身有着密切的联系，被追究责任的董事也多数是一同共事的同僚，这样一种特殊的关系会无形中影响到董事会在代表诉讼中的态度和行为，这也是公司法之所以赋予股东代表诉讼提起权的主要原因之一。

　　换一个角度来看，我们也不能忽视董事会在股东代表诉讼中具有的作用。首先，股东代表诉讼所追究的多是董事在公司经营中的责任，而与诉讼中所涉及行为相关的资料和证据，多数掌握在董事会手中，如果董事会积极参与该诉讼，将会对案件的审理以及责任的认定产生直接的影响。其次，作为公司的业务执行机构，董事会要从全局出发，衡量公司最佳利益与通过诉讼获得的赔偿数额之间的利弊关系。当董事会通过调查分析，认为继续诉讼将损害公司的最佳利益时，董事会的这一决定是否可以作为一种经营判断，受到司法的尊重？，而进入实质性的审理？本文以80年代以后，美国公司董事会及其设置的特别诉讼委员会在股东代表诉讼中的权限与作用为中心展开探讨，并兼谈对我国公司立法的启示。

　　二、美国公司法上特别诉讼委员会的设置

　　在美国，当股东提起追究董事对公司责任的股东代表诉讼时，竭尽公司内部救济是实践中所形成的一个基本原则。因此，除非原告股东认为向公司董事会提出诉讼请求没有实际意义，并能够提供具体的证据加以证明，法律要求该股东首先应向公司提出诉讼请求。另一方面，对于股东的诉讼请求，如果董事会认为提起诉讼不符合公司的最佳利益，而作出拒绝提起诉讼的决定时，作为一种经营决策，该决定会受到经营判断原则的保护，因此股东不得再提起该代表诉讼。但是，即使股东免除诉讼请求程序的主张得到支持，，也并不意味着竭尽公司内部救济的措施就此终止，因为在满足一定的条件下，。但问题是，如果给公司造成损失的行为与董事会半数以上的成员有利害关系，或者该行为本身与实际控制董事会的某些董事有利害关系时，董事会不提起诉讼或请求终止诉讼的决定是否公正？是否可以享受经营判断原则的保护？

　　20世纪70年代中期以后，美国发生了水门事件等一系列向海外木正当支出的事件，对于公司因此而遭受的损失，股东在提起代表诉讼追究当事人责任时，往往将公司董事会半数以上的成员都列为诉讼的被告。而在这些诉讼中，很显然，即使股东向公司提起诉讼请求，由于董事会成员的多数都参与了该行为的决策，实际上已经很难使人们相信董事会会对股东的诉讼请求作出一个公正、合理的决定。在这种情况下，董事会无法有效地行使其职能，也就意味着在股东代表诉讼中竭尽公司内部救济的措施无法实现，这无疑会增加股东滥用提诉权的可能性，进而影响公司经营健全稳定的发展。为解决这一问题，许多公司董事会在其多数董事作为被告被追究责任时，临时设立一个由与给公司造成损失之行为没有任何利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会（special litigation committee，SLC），具体处理诉讼中的相关事宜。这些事宜包括调查事实真相；判断诉讼是否符合公司的最佳利益；决定是否依照股东的诉讼请求提起诉讼；。对于特别诉讼委员会的劝告，，这也是在美国被逐步确立的一个原则。现在，设置特别诉讼委员会已经成为美国各公司普遍采取的一种应对诉讼的手段。

　　特别诉讼委员会的构成及任职资格，《示范事业公司法》的第7.44条（b）项仅规定了委员会应由两个或两个以上的独立董事所组成。相比之下，美国法学所（ALI）在《公司治理的原则——分析与劝告》之报告（以下简称“ALI报告”）中提出的提案更为详细。依照该报告第7.09条第（a）项（1），“董事会或者委员会必须有两个以上的成员组成，每一位成员都不得与所提起的诉讼有任何的利害关系；而且董事会或者委员会必须始终作为一个团体，针对具体情况作出客观的判断。”

　　另外，特别诉讼委员会的职权一般包括：（1）针对股东所主张的任何事实，独立地进行调查和分析；（2）针对代表诉讼中股东所提出的诉讼请求是否符合公司最佳利益，独立地作出判断；（3）将委员会所调查分析的结果，独立地制作成调查报告书，并在该报告书中详细记载委员会所作决定的根据。

　　三、特别诉讼委员会的权限以及独立性

　　设置特别诉讼委员会的主要目的是因为董事会往往很难使人们相信其在诉讼中具有独立地位，因此需要一个具有独立性的专门的机构来行使诉讼中公司的各项职权。但是，由于特别诉讼委员会的成员同样是由董事会选任的，当诉讼中所涉及的事件与大多数董事有关，或与在董事会中具有支配地位的董事有利害关系时，谁来选任委员会的成员？作为被告的董事是否可以参加投票等，成为该制度所带来的新问题。

　　（一）“结构上的偏移”

　　所谓“结构上的偏移（structural bias）”，是指董事会或特别诉讼委员会的成员，作为被告董事的同僚，在对是否提起代表诉讼一事作决定时，内心会无意识地存在一些偏袒被告董事的倾向。 “结构上的偏移”来源于公司董事会的性质，它实际上代表了在任何一起代表诉讼事件中，董事会内部成员所存在的一种先人观。在这里，“bias”一词并不具有否定或轻蔑的意思，而是代表了某种倾向或者某种心理上的倾斜。这种心理上的倾斜往往会使得委员会在判断是否应该追究董事责任的问题上，处于一种进退两难、微妙的立场，从而很难作出独立、公正的决定。特别是当被告是公司的支配者，或者追究责任将对被告造成致命打击时，这种倾向就会变得更加显著。

　　由于“结构上的偏移”实质上是一种主观上的问题，而且很容易在无意识的状态下影响人的行为，因此原告股东很难举证证明董事会或委员会的决定，存在着“结构上的偏移”。另外，从法官的角度来看，由于现实中不存在一个可以有效地认定是否存在“结构上的偏移”的标准，而且制定这样一个标准也几乎是不可能的。因此，截止目前为止，，而驳回诉讼委员会终止股东代表诉讼的请求。只是在有些案例中，，将是否存在“结构上的偏移”的可能性作为其判断的因素之一。例如，在“Miller诉Register and Tribune Syndicate，Inc.”一案（以下简称Miller案）中，，“认为特别诉讼委员会的成员在面对那些曾经推荐过自己的董事，还能够抛开人情、金钱以及心理上等因素而保持独立的观点开始就是不现实的，因此我们宁可相信委员会对董事存有‘结构上的偏移’。”另外，在有的判例中，，当被告为公司的支配股东，同时公司的半数以上的董事是由该支配股东所选任时也同样存在。

　　对于特别诉讼委员会的成员是否真的会存在“结构上的偏移”，一些学者对此持怀疑态度，有些学者甚至完全否认其存在。但现实是，针对股东所提出的诉讼请求，公司特别诉讼委员会几乎很少采纳股东的建议，提起追究董事责任之诉讼；相反更多的是作出应终止该代表诉讼的决定。如果考虑到这种不正常现象，或许无论委员会成员如何强调其与被告董事及所涉及的行为没有利害关系的事实，如何主张其决定没有受到被告董事的影响，也还是有很多的人会相信各个委员会成员在无意识中所形成的“结构上的偏移”，最终影响了委员会的决定。为减少人们对特别诉讼委员会独立性的怀疑，减少人们对委员会成员存在“结构上的偏移”的猜测，近几年，美国的许多公司在设置特别诉讼委员会时，比较普遍的做法是将独立董事、外部律师、学者等外部人士选为委员会的成员。

　　（二）特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权限

　　从“结构上的偏移”对特别诉讼委员会制度的影响来看，具体而言主要表现在以下两个方面：（1）是否应赋予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力？（2）与事件有利害关系的董事是否可以授予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力？一般认为，当股东代表诉讼的被告仅涉及公司董事会中的少数董事时，只要这些被告中不存在公司的实际支配者，那么特别诉讼委员会在保持独立的前提下，在对事件进行充分、合理地调查的基础上，如果能提供有效的证据证明继续股东代表诉讼不符合公司最佳利益，，终止股东提起的代表诉讼。但是，当公司的半数以上的董事都成为代表诉讼的被告时，由与事件没有利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会是否可以被赋予终止代表诉讼的权力？对此，学说和判例都存在着较大的分歧。

　　一些学者认为，在股东代表诉讼中，如果董事会成员的半数以上都成为被告时，。其原因一方面是在这种情况下难以确保该委员会的独立性；另一方面，从保护股东诉讼提起权的角度出发，如果在这种情况下也认为委员会的决定属于一种经营判断，可以受到经营判断原则的保护的话，那将使股东代表诉讼制度变得没有意义。另外，由于很难举证证明委员会成员是否存在“结构上的偏移”，因此委员会成员选任的各项程序都应避免被告董事的参与。而当董事会成员的半数以上都被列为诉讼的被告时，董事会实际上无法有效发挥其作用，因此此时董事会无权将终止股东代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会。对此种观点，持反对意见的学者从防止股东滥用股东代表诉讼提起权的角度提出了反驳。即如果仅仅是因为半数以上的董事成为诉讼的被告，就不能将终止代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会，那么特别诉讼委员会制度将会变得毫无意义，股东滥用提诉权的弊害也无法得到有效防止。原因很简单，任何股东如果想绕过特别诉讼委员会的审议程序，不希望因特别诉讼委员会终止诉讼的提案影响诉讼的继续，他只需从形式上将公司的全体董事或过半数的董事列为诉讼的被告即可。

　　对于上述问题，。在Call诉Exxon案件中，：“追究董事责任的权力本应属于公司，而非公司的股东。本案虽然涉及公司半数以上的董事，但由于组成特别诉讼委员会的三名董事与事件没有利害关系，因此仍应有权处理所有与诉讼相关的事宜，该委员会在对相关事件进行详细调查的基础上所作出的终止股东代表诉讼的决定，可以适用经营判断原则。”此外，在其他一些公司多数董事成为被告的代表诉讼案件中，。与上述判决不同，在上述Miller案中，，当董事会成员的半数以上都成为诉讼的被告时，董事会不仅本身没有终止代表诉讼的权限，而且不得将该权限赋予特别诉讼委员会，因此在这种情况下公司不得设置特别诉讼委员会产。但作为一种补救措施，，提名成立一个特别审查团（special panel），并赋予其公司董事会的权限，调查与诉讼相关的事项。另外，在Alford诉Shaw一案中，，当董事本人为诉讼的当事人时，他们不得将最终可能会影响公司利益的权限授予董事会的特别诉讼委员会。

　　基于特别诉讼委员会人员构成及其与董事会的特殊关系，人们在心理上很难完全否认“结构上的偏移”的存在。而同时，受这种意识的影响，人们对特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的决定是否公正也更多地是持怀疑态度。虽然从维护公司及全体股东利益的角度出发，也许有必要对特别诉讼委员会的决定提出各种质疑，但是，这样的怀疑由于举证的困难而无法从根本上否定委员会决定的合理性和公正性。与之相比，也许更为重要的是如何防止可能存在的“结构上的偏移”所带来的弊害。上述Miller案中，，具有一定的积极意义。但同时，，，这也导致“竭尽公司内部救济”的原则失去了意义。另外，，但有学者对这种措施同样也进行了批判，原因是：；（2）这一措施形成司法资源的浪费；。需要注意的是，从近期的司法实践中也可以发现，一般情况下，，往往将委员会成员的独立性，所作决定的公正性作为其主要的审理内容，多数判例并不要求在委员会成员的选任程序中必须排除那些有利害关系的董事。。

　　（三）独立性的判断标准

　　由于在股东代表诉讼中，特别诉讼委员会可以代替公司行使终止该代表诉讼的权限，因此，为确保委员会上述决定的公正性，要求委员会的各个成员与诉讼事件没有任何利害关系，保持相当的独立性。但是，是否具有利害关系，是否具有独立性，，而是根据案件的具体事实分别确定。另外需要注意的是，在美国的一些相关判例中，，而是经常将两者作为同一标准使用，有学者指出，从对委员会的影响力的问题上看，两者存在着一定的区别。一般情况下，，所考虑的要素主要有：（1）委员会的成员是否为代表诉讼的被告中的一员或者是否被追究个人责任；（2）对于与诉讼相关的董事的行为，董事会当初做出承诺时该成员是否参与；（3）诉讼原因发生时是否为该公司董事会的成员；（4）其成员是否与股东代表诉讼的被告中的一人或者数人有工作上或者社会上的关系等方面。

　　在上述的各个要素中，多数判例都认为特别诉讼委员会的成员是否为诉讼的被告是判断其是否具有独立性的最主要的基准。但是，实践中仅以是否为被告作为判断标准却也存在着缺陷，因为原告股东只要在提起代表诉讼时将公司所有的董事都列为被告，就可以回避委员会拒绝其提诉请求或者终止代表诉讼的决定。而在这种情况下，，就简单地作出否认全体董事独立性的决定，将使特别诉讼委员会很难发挥作用。因此，有学者指出，在委员会的成员仅仅是股东代表诉讼名义上的被告时，不能简单地认为该成员不具有独立性或者与事件有利害关系。

　　除上述因素外，。在一些特别诉讼委员会成员并非诉讼的被告，而且与原告股东在诉讼中所主张的行为没有任何利害关系的案件中，，作出了委员会成员有利害关系，缺乏独立性的判决。但如上所述，，而驳回诉讼委员会终止股东代表诉讼的请求。因此总体而言，对于股东代表诉讼中涉及的问题，如果委员会的成员在该交易或者行为发生时，仅仅是董事会的成员之一，或者仅仅以一名董事会成员的身份参与了承诺上述行为或交易的讨论，而自身没有从中获得利益时，。比如，在Lewis诉Anderson案件中，虽然特别诉讼委员会的一名成员参与了诉讼中涉及的股票期权计划，但由于该成员并未从上述计划中获得个人的利益，。另外，，即便委员会的某一成员在发生诉讼中的行为时，出席并对该行为作出了承诺的意思表示，也不能成为其欠缺独立性的决定性的理由。

　　（四）《示范事业公司法》以及“ALI报告”的建议

　　1、 关于特别诉讼委员会的权限

　　依照《示范事业公司法》第7.44条的规定，如果公司董事会或者委员会在进行合理调查的基础上，认为继续股东代表诉讼程序不符合公司最佳利益，，。但是，董事会或委员会在作出上述决定时，必须符合下列条件：①如果独立的董事已达到法定人数，则参加董事会的董事的多数票便形成上述决定；②不论独立董事是否具备法定人数，由上述独立董事参加的董事会中有上述独立董事的多数票任命的委员会，参加该委员会的有两个或者两个以上的独立董事，则该委员会的多数票便形成上述决议。

　　另外，“ALI报告”的7.05条（b）项也提出了如下建议：以自己的名义或权利被提起代表诉讼的公司董事会，可以将自己在诉讼中止。和解以及终止方面的权限授予特别诉讼委员会。依照上述“ALI报告”中的解释，委员会即便在董事会半数以上的董事与诉讼事实有利害关系的情况下也可以成立。更有甚者，对于有利害关系的董事，虽然一般并不希望他成为委员会的成员，但只要公司有明确的手段或标准来确保委员会可以排除该有利害关系的董事的支配，那么利害关系也不能成为否定该委员会独立性的理由。

　　2、 关于具有独立性的董事的判断标准

　　依照《示范事业公司法》的规定，只有独立的董事才可以投票选任由具有独立性的董事所组成的特别诉讼委员会，这实际上是为了防止“构造上的偏移”可能带来的危害。但对于具有独立性的董事的判断标准，《示范事业公司法》并未明确提出，只是在其第7.44条（c）项规定了不应认定董事不具有独立性的三种情况：即①在股东代表诉讼程序中的被告或者被提起权利要求诉讼者所提名或选举的董事；②在股东代表诉讼程序中被指名是被告的董事，或者作为一个人而被提起权利诉讼的董事；③对于在股东代表诉讼程序中或者诉讼请求书中涉及的行为，投赞成票的董事，但这一作为的结果并不形成该董事的个人利益。不难看出，《示范事业公司法》对于一直以来判例所普遍承认的，即由不具有独立性的董事选出的新董事可能会产生“结构上的偏移”，在这种情况下新选出的董事自身缺乏独立性这一观点，采取了否认的态度。

　　与之不同，“ALI报告”中并未采用“结构上的偏移”这一概念。为确保特别诉讼委员会的独立性，该报告认为委员会应由与诉讼对象没有利害关系，有能力作出客观、公正判断的人构成。对于利害关系的含义，该报告的第1.23条（c）项列举了四种情况，即①代表诉讼中所涉及的行为或者交易的当事人；②与上述交易或行为有业务上、金融上或者亲族上的关系；③与上述交易或行为有金钱的利益关系；以及④受上述交易、行为的当事人或者与交易、行为存在金钱的利益关系的人支配。其中对于第②③④种情况，如果可以合理地预见其将会对公司带来不利的影响时，可以认为与该诉讼有利害关系。

　　另外，依照“ALI报告”第1.23条（c）项（2）的建议，如果只存在某董事承认或默认了诉讼对象中涉及的交易或者行为的事实，而且除此之外很难发现可以判定该董事对公司或股东负有责任的其他特别事由，那么即使该董事被列为诉讼的被告，也不能认定其具有第1.23条（c）项的利害关系。如上所述，如果仅仅是因为某董事被列为诉讼的被告，就简单地认定该董事具有利害关系，那么在提诉阶段原告只要将在职的全体董事都列为被告就可以回避提诉请求以及公司终止代表诉讼的决定。因此。ALI报告的建议可以有效防止原告这类行为的发生。

　　「作者简介」

　　蔡元庆，法学博士，深圳大学法学院副教授。

　　注释：[1]　关于经营判断原则，参见蔡元庆：“董事责任的追究与经营判断的原则”，《现代法学》2002年，第4期，页95-103.

　　[2]　Henn＆Alexander，Laws of Corporation（3rd ed.）1983，p.367；Aronson v.Lewis，473A.2d 813（Del.Supr.1984）。

　　[3]　See，Block＆Prussin，“ermination of Derivative Suits Against Directors on Business Judgment Grounds：From Zapata to Aronson，”9 Bus.Law，1984，pp.1507－1510.

　　[4]　Henn＆Alexander，supra note，p.1974；Auerbach v.Bennett，47N.Y.2d 619，429N.Y.S.2d 920，393N.E.2d 994（N.Y.1979）；Zapata Corp.v.Maldonado，430 A.2d 779（Del.1981）。

　　[5]　Murdock，“Corporate Governance：the Role of Special Litigation Committee，”68 Wash.L.Rew，1993，p.88.

　　[6]　对于委员会成员的任职资格，《示范事业公司法》使用了“独立（independent）”一词，其理由是“独立”一词本身包含了与相关交易不存在必然的利害关系（See，The Committee on Corporate Laws，“Changes in the Model Business Corporation Act：Amendments Pertaining to Derivative Proceedings，”45 Bus.Law，1990，p.1248）。

　　[7]　ALI，Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendation，§7.09.

　　[8]　See，Dent，“The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation：The Death of Derivative Suits，”75 Nw.U.L.Rev.，1980，p.109.

　　[9]　　See，Veasey，“Seeking a Safe Harbor from Judicial Scrutiny of Directors Business Decisions：An Analytical Framework for Litigation Strategy and Counseling Directors，”37 Bus.Law，1982，p.1260.

　　[10]　　Murdock，supra note，p.104.

　　[11]　Note，Special Litigation Committees and the Business Judgment Rule：Zapata and Joy，14 Conn.L.Rev.，1981，p.208.

　　[12]　　Murdock，supra note，p.104.

　　[13]　　Brown，“Shareholder Derivative Litigation and the Litigation Committee，”43 U.Pitt.L.Rev.，1982，p.647.

　　[14]　336 N.W.2d 709（lowa 1983）。

　　[15]　See，Clack v.Lomas and Nettleton Financial Corp.625 F.2d.49（5th.Cir.1980）。

　　[16]　See，Dooley＆Veasey，“The Role of the Board in Derivative Litigation：Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared，”44 Bus.Law，1989，pp.535-536.

　　[17]　Branson，Corporation Governance，1993，p.685.

　　[18]　See，Dent，supra notep.110.

　　[19]　　418 F.Supp.508（S.D.N.Y.1976）。

　　[20]　　See，e.g.，Auerbach v.Bennett，47 N.Y.2d 619；429 N.Y.S.2d 920；393 N.E.2d 994（N.Y.1979）；Zapata Corp.v.Maldonado，430 A.2d 779（Del.1981）。

　　[21]　　336 N.W.2d 709（lowa 1983）。

　　[22]　　324 S.E.2d 878（N.C.App.1985）。

　　[23]　　See，Rosengarten v.Buckley，613 F Supp.1498－1499（D.C.Md.1985）；Houle v.Low，556 N.E.2d 54－57（Mass.1990）；Black v.NuAire，Inc.，426 N.W.2d 210 n.3（Minn.App.1988）。

　　[24]　　Seebach，“Special Litigation Committee：A Practitioner‘s Guide，”24 Loy.L.A.L.Rev.，1990，p.12.

　　[25]　　See，e.g.，Auerbach v.Bennett，47 N.Y.2d 619；429 N.Y.S.2d 920；393 N.E.2d 994 （N.Y.1979 ）；Abel-la V.Universal Leaf Tobacco Co.，546 F.Supp.800（E，D.Va.1982 ）；Gall v.Exxon Corp.，418 F.Supp.510（S.D.N.Y.1976 ）。

　　[26]　　Block & Prussin，supra note，pp.1516-1517；Mills v.Esmark Inc.，544 F.Supp.，1283（N.D.Ⅲ。1982）。

　　[27]　　See，e.g.，Lasker v.Burks，567 F 2d 1208 （2d Cir.1978）；Galef v.Alexander，615 F 2d 58-62（Ca2 1980）。Joy v.North，692 F.2d 880（2d Cir.1982 ）。

　　[28]　　544 F 2d 778 （Ca9 1979）。

　　[29]　　See，Kaplan v.Wyatt，499 A 2d 1184 （Del.1985）。

　　[30]　　Model Bus.Corp.Act Ann.，§7.44.参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，页46-47.

　　[31]　　ALI，supra note，pp.98－99.

　　[32]　　ALI，supra note，comment（d）of §7.05，pp.102-103.

　　[33]　　Model Bus.Corp.Act Ann，§7.44.参见卞耀武主编：见前注，页47.

　　[34]　　ALI，supra note，（I）§1.23 p.26.

　　[35]　　Id.