资本约束制度的进化和机制设计（下）----以中美公司法的比较为核心

【摘要】 我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制，并将其与大陆法相对，作为物种多元的样本，同时也作为比较法研究的时候，进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出，在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术，乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断的扬弃，而代之以宽松的资本规制＋趋严的诚信义务（fidu-ciary duty）的方式。具体表现为：(1)从政府通过法律强行性规范直接限制，进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约；(2)从注重公司资本的起点，进化到以破产为核心标准来进行规制；(3）从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制，进化到对诚信义务的事后责任分配。
【关键词】资本规制；资本约束；美国公司法；比较法
【写作年份】2009年

【正文】

三、中国法律规则的检讨

　 在我国，长期以来，资本三原则被认为是保证公司资本独立、完整的基础，促使公司资本独立于投资者的资本。虽然是三个原则，但目的本质上是一个，即维持法定注册资本和实缴资本之间的一致。围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的，可能理论上会不断增加的数额。

　　在我国严格的法定资本制下，将公司理解为一种“集合财产”，对出资对价和出资形式的要求就变得不可避免。在出资形式上目前的规则可以总结为：(1)明确允许的，包括货币、实物、知识产权、土地使用权；(2）原则允许但没有操作方案的；(3)禁止的，包括劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等。而在1994年的版本中，则是采用列举方法，允许“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”。两相比较，新的方案中，将工业产权和非专利技术改为了知识产权（是否应当包括商誉？），并且取消了对其的比例限制，加上了一个一般化界定，“可以用货币估价并可以依法转让”。这个一般化定性的本意，是开放式的，即允许没有列举的权利可以作为出资。但下级规范一公司登记条例又将其变成了封闭式的，第14条：“股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。即允许的只能是规定的，有明显的越权嫌疑。另外，“可以用货币估价并可以依法转让”定义背后的理论依据和可操作性，也是值得商榷的。

　　首先，用货币估价的条件。在今天社会中，不能用货币估价的，可能只有某些人身权利，或者受到某种道德约束的客体。另外，估价是否是指必须在会计体系中可以估价，也是不明确的，尽管按照我国的实际运作，将资产评估的权力交给了中介机构，是否意味着必须在会计体系内能够估价？这是不清楚的。

　　其次，不可以转让的条件。这一立法意图究竟为何？唯一合理的推断，应该是假定公司需要将股东对公司的出资转让，如果股东以不能转让的财产交给公司，公司的资产就不可能变现而赔偿给债权人。或者说，公司不能取得股东出资的所有权。这种逻辑是非常荒唐的。公司不可能也不需要将所有的资产都转让出去，而且，除了转让之外，财产权的流转方式是很多的，比如授权、租赁、特许，等等，为什么一定是转让呢？而且，公司的独特“价值”(hidden value)，相比起“一堆财产”，就是需要并且实际形成不可转让的、独有的东西。比如可口可乐公司声称，全部的财产都烧光了，凭借可口可乐的名字就可以重建。再比如肯德基公司，什么都不生产，甚至独有的调料也不是自己生产的，仅仅是将来自于两个供应商制造的调料混合起来，唯一的业务就是向外授权。为什么在现实生活中，公司扩大的主要途径常常是通过收购别人的公司而不是收购别人的资产呢？显然，公司不是一堆财产的加总。如果要求股东一定要将财产的所有权交给公司，无形财产和他物权，如土地使用权为什么可以作为出资呢？转让条件的设定显然是对现实生活中的公司及其运作非常陌生的表现，或者说根本就不理解什么是公司的产物。其背后的观念，并不是公司，而是“集合财产”。

　　这种集合财产的观念，加上公司登记条例的具体化，造成了众多不合理的、没有意义的限制。比如：(1)劳务出资的限制。按照现行法律，劳务不能作出出资，很自然，管理股、员工股就不可能用对公司的服务作为对价取得股权。这种禁止性规定的理由，可能是劳务价值不能衡量，或者信用程度比较低（如果劳动者偷懒怎么办），或者可能会导致腐败（比如权力、知识、经验等可以作为劳务的一种表现形式），由此形成所谓的“干股”。比如1984年12月颁布的《中共中央、、办企业的决定》，在法律规范中第一次提出了“干股”的概念。但这明显是一刀切的作法，而且不平等。在我国的中外合作经营公司之中，由于采用了合同方式，允许当事人可以自行约定，事实上存在着广泛的以劳务作为出资的情形；(2)信用。信用本身属于一个经济概念，很多权利、财产、利益都可能表现为信用。尽管信用常常是特定性的，大部分表现为债权，但并不重合。而且好的信用常常表现为价值高于实物，比如大公司、银行机构中的提款权，国库券。这种禁止的目的究竟何在呢？信用包括不包括债权呢？债权显然也是可以用货币来估价，并且按照合同法第79条和第80条规定，除了权利专属于债权人自身的，债权转让仅仅需要通知债务人。显然，公司登记条例和公司法在这个问题上发生了冲突。更为严重的是，货币究竟是物权还是债权，也是有争议的。在有些地区，货币可以看成是一种本票，或者代表了政府的信用；(3)商誉。商誉不能作为出资大概是最不能让人理解的。举例来说，如果某小公司成立的时候，股东出资10万元，二年以后，某大公司愿意出资50万入股该公司，并获得50％的股权，这时候大公司的评价是这个小公司值100万，但是按照现行规定，小公司的原有股东还需要补交40万的现金作为增资扩股的对价，因为商誉被禁止了。在公司并购中，商誉是最重要的砝码，但是按照我国的法律，就只有“大鱼吃小鱼”的份；(4)特许经营权。按照特许经营权不能作为出资的规定严格执行的话，麦当劳、肯德基都不能运作了。更不用说，中国的高速公路公司都是以国家赋予的不可转让的公路经营权作为实际出资了；(5)设定担保的财产。设定担保的财产并不意味着不可转让，也不意味着没有价值，甚至可能相反。为什么不允许设定担保的财产作为出资呢？价值不稳定？还是因为可能会被抽走？如果允许股东和债权人的身份重合，为什么不允许公司的出资被抽走呢？

　　这些对出资形式的限制规则，包括公司法上的和公司登记条例中的，除了僵化和不合理造成的种种不便之外，起不到任何的限制作用。这是因为如果公司的股东和董事之间达成了一致，任何规制都会落空。以最极端的自然人姓名权作为例子。假定张三这个名字广为人知，并具有广告效应能够带来经济价值，虽然禁止自然人姓名作为出资，但张三可以先用现金出资，然后和公司签订合同，授权公司使用张三的名字，这样就通过现金出资+合同，完成了对法律的规避。所有出资形式的规制都可以通过这种分步走的方式来被架空。法律的禁止性规定只是增加了当事人的转账手续费用和税收费用。如果数额巨大的非现金出资，难以周转的情况下，可以再借助于银行取得抵押贷款，作为出资，由公司还款取得非现金出资。总之，具体出资形式的规制性规则，除了会对劳务取得出资造成障碍，对大多数的出资形式是不可能达到规制目的的。非但如此，通过分步走的方法，对公司和股东而言，还绕开了非货币出资的评估价值的权力不掌握在自己手中的困难，回避了股东对非现金出资的资产的所谓的“后续”的价值保证义务。从这意义上来说，试图采用第三者或者中介机构评估的方法来保证公司的法定资本充实，也是立法者的一厢情愿而已。最后，强行采用禁止方式还会造成逻辑上的困难。比如我国已经允许分期缴付，那么在股东没有交付充足但是已经获得了股权的情况下，其拥有的超出实际缴纳的出资的股权对价是什么呢？

　　对出资形式的控制必然会在现实中落空，这是为什么资本规制不断放开的原因。在美国有些没有废除面值和法定资本的州，未来的服务、期票（未来的债权和劳务）和收益是不允许作为出资的。但大部分的州已经放松这一规定。究其原因，就是因为公司是一个财产形态转换的机制，任何对具体形式的限制，无法起到实际作用。关注资本数额、交易形式，而不是关注与公司的交易对价本身，导致法定资本制度必然的失败。比如资本弱化的概念。在法定资本制下，法律规制的关注点就在于能够确保法定资本在公司内的存在。如果股东以各种方式取回了资本或者出资，就会导致这一数额的下降，被称之为资本弱化。尽管防止资本弱化而禁止在公司成立之后，股东就出资拿回对价。但是事实上，这些规定很多是不合理也是很难起到效果的，而且会造成对公司正常目的的经营或者融资行为的障碍。比如禁止公司高管和公司的交易，能不能禁止公司股东和公司之间的交易？将这种权力收缩，要求开股东会，是否意味着控制股东可以这么干，非控制股东不能这么干？比如不得提供借款，或者不得提供担保，那么交易可不可以换一下方式，还能适用吗？

　　公司回购是否合法或妥当，新版的公司法则采取了目的规制。从立法技术上来说，现有法律规范的表述态度含混不清。第143条明确适用于股份公司，界定较为清晰。但有限公司是否可以采用回购？没有明确表态。按照第75条则意味着在该条范围内是可以回购的，但其余的情况是否如第143条一样被禁止呢，没有明确。第143条的表述“与持有公司股份的其他公司合并”，这是指公司会被迫收购了自己的股份，还是公司可以主动收购自己的股份，以便于会计计算来完成合并呢？自收购之日起的6个月内转让或者注销，如果公司合并，谁来转让和注销，收购人还是被收购人，如果合并已经结束呢？严格按照合并程序也无非是公告45天的债权人异议权（第174条），6个月的概念是哪里来的呢？

　　进一步说，第143条内的逻辑不清。减少公司注册资本不仅仅是目的，也可能按照法定资本制是一个结果，理论上来说，任何股份回购都可能会造成注册资本的减少。包括其中的股东异议而要求回购，这时候也有可能公司会注销股份。如果减少注册资本，10日内注销和减资程序必须经过公告会发生冲突，债权人的异议呢？

　　从目的角度上来规制，可能实现目标吗？姑且不说为什么要限定职工股不超过5％的根据何在，为什么要一方面强调职工民主和职工保护又在限制他们的权利？仅仅是基于目的的限制，规制能有效吗？股份回购对公司并购、调整资本结构等实现很多目标有重要意义，那些目的就不正当吗？限制公司股票回购的目的，公司为了实现很多目的就要采用变通、绕道的手段，比如分成多步走，或者用增发股份来稀释股权，等等。为什么公司的库存股一定要在10天、6个月和一年中转出去或者注销呢？只要明确规定公司持有自己的股份没有表决权，不参与股息分配就可以了（第104条）。这种规制，不能根本上起到制约公司和保护利益攸关者的目的。不是从会计标准尺度上来进行调整，而是直接限制公司的行为，是一种落后和无益的规制方式。

　　现行规则对盈余分配也进行了严格的规制，毫无疑问，这和法定资本制是相吻合的。包括：第一，回避对公司资产价值的计算，采用以法定资本为尺度的资产定性规制，即公司资本账户的规制方式；第二，对公司分配的程序和方式进行了严格的规制；第三，受到“托管资金”理论的制约，要求公司首先应当弥补亏损，才能进行分配；第四，对分配采取了狭义的理解和界定，并且规制是通过财政部的行政法规和规章来设定的。具体规则主要表现在两个法律文件中，《公司法》第167-169条和《企业会计制度》第7章。其特点是：

　　1．受规制的帐户结构

　　现行公司法中确立了注册资本、资本公积金、法定公积金和任意公积金的帐户。其中，注册资本作为核心的尺度，公司除非履行增资或者减资程序，不得更改。但是，会计制度中并不采用注册资本的概念，而是采用了实收资本的概念，并将其规定为股本，进一步限制了其变动。为了与其配合，2005年公司法中，不仅限制注册资本的变动，而且限制了和实缴资本相关的“资本公积”。第168条：，应当列为公司资本公积金”，第169条进而规定，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。这就和会计制度统一在了更为严格的规定下。这在理论上改变了股东和公司之间的关系，本来注册资本是股东对公司的义务，用来作为对债权人的可能债务风险的保证，但是现在实质上变成了“实缴资本”和“注册资本”两个数额中的大的一个。和传统的托管资金理论相比，这个标准更高。

　　这个新标准所引发的可能问题还没有得到重视。这不仅仅是否会和第3条相冲突，造成了有限公司如果股东缴纳的资产多于注册资本的情况下，也需要被计入资本公积。如果假定有限公司存在着不同的出资形式，实物出资超过股东股权份额的部分，如何处理？按照会计制度表现为公司的资本公积，实缴资本标准，但是按照股权标准和注册资本，则应当记为公司对股东的负债。这部分价值在现行制度下变成了不可分配的。

　　除了注册资本、实缴资本和资本公积的规制之外，第167条还规定了法定公积金。法定公积金的提取是一个必须程序，公司如果试图进行分配，必须在当年提取10％计入法定公积金，如果多年的提取累计达到了注册资本的50％以上的时候，可以免除这一义务。这就意味着，假定公司资产的所有权属于股东，按照立法的理想模式，股东是以150%的注册资本数额对债权人作出保证。法定公积金的帐户，可以单列，也可以用于转增注册资本、弥补公司的亏损、扩大公司生产经营。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%（第169条）。换言之，公司不能将其全部法定公积金用于转增资本，这一立法的用意不明。

　　2．分配原则

　　在公司盈余分配上越来越加强的法定资本制，更强地限制了公司的分配。公司法并没有从帐户规制转为价值或者比率规制（如标准公司法或者加利福尼亚州标准），在价值上就会出现非常不合理的地方。假定蜀国股份公司注册资本为1亿元，其中刘关张作为发起股东，其发起股面值为1元，共占公司资本的40%，而公司首次IPO之后，以5元的发行价格发行股票，假定股票面值仍然为1元，则公司的注册资本为1亿元，资本公积为(5-1)×(1-0.4)亿=2.4亿元。公司经过多年经营，已经提取了注册资本的50%的法定公积金，在现行制度下，公司实际上是以1+2.4 +0.5 =3.9亿元为公司的债权人进行保证。不考虑公司究竟有多少负债，仅仅是从资本结构上限制，就会造成显著不合理。在这些资金之中，刘关张持股比例为40%，而贡献的比例是0.4亿元，认购股东贡献了3亿元，持股比例为60%。按照我国法律，分配的时候应当按照持股比例进行，这就意味着认购股东和发行股东相比，对不可分配的比例贡献更大。认购股东常常并不控制公司，但是同样贡献的资本在分配中受到制约的比例却比发行股东大，账户控制加剧了股权之间的不对等。这种账户规制，本质上和出资制度中的出资形式而不是出资对价规制的弊端是一样的。

　　强行要求公司首先弥补亏损才能进行分配，提高了公司的资金成本。实际上，公司法所规定的弥补亏损，完全是注册资本亏损，而并不是真实的亏损。按照企业会计制度，公司可以将大部分实质上的资产或者经营损失，通过折旧、列入营业外支出等方式将其在税前抵扣。如果公司的管理者并不在税前抵扣而在事后弥补，是否会产生Kamin v. American Express Company那样的对董事和高管人员的诚信义务的追究？

　　其实，公司法这种对资本分配的严格规制造成的弊端，已经在上世纪90年代中的上市公司中表现得非常清楚了。多数上市公司并不采取现金红利的方式进行分配，而是通过不断的增发新股并配送来发放。撇开糟糕的公司治理等因素不说，单从盈余分配规制上看，公司的选择是合乎理性的。盈利之后，应当计提法定公积，与其进行分配，还不如以增发新股的方式配送股东，或者说，面对上市公司如此巨大的注册资本标准，盈利要超过注册资本＋法定公积之后才能分配，这本身几乎是不可能的。但这种分配规制扭曲的新股滥发，进一步造成了资本市场对增发新股的恐慌，造成了延宕至今的资本市场深度缺乏、之后采用询价、辅导等制度，等于用另外的错误去弥补原有的错误。更为讽刺的是，面对如此严格的分配政策，2005年《公司法》还在第75条规定，“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”。不知道这里的分配利润条件仅仅是指公司有盈利，还是指满足了以上的所有程序之后还可以分红而不分红的情形。

　　表面上看，这种强行要求公司保持一个超过注册资本并且不断增加的资金数额的帐户规制方法，试图用较高的门槛实现对债权人的保护。但是现实实践和这种想当然的理想规制模式相去甚远。所有者权益帐户对应的资产，可能实际上是大量对外的分公司的垃圾持股，或者不能变现的资产，或者存在着种种限制的权利。现实生活中的债权人权益保护的艰难局面已经说明了这种规制方式的落后。

法定资本制也好，“托管资金”理论也好，无非是一种用物权方法来规制公司资产的僵化思路，其背后就是对公司制度，尤其是资本化和财产形态转换的陌生。美国法上的进化已经鲜明地说明了，从法定资本制到授权资本制，从出资形式规制到出资对价控制机制，资本维持从注册资本标准到清算标准，公司分配从账户和资本结构规制到价值标准的历史进程，是必然的逻辑。如果法律能够转换一下思维，并不是要求出现一个类似“担保”的注册资本，并不是要求公共池塘（common pool)里面的水应该有多少，而是转而侧重于不让任何人不正当的、不合对价的从公共池塘里面舀水出去，其对债权人的保护才能真正落到实处。理性的债权人在进入与公司签订的合同的时候，用资产负债表等来判断池塘的水有多少，比法律告诉债权人池塘成立的时候有多少水，有效得多。从这个角度来说，对社团行为和个人行为的划分，以及诚信义务的扩展，替代了僵硬的资本三原则，这是一个历史和逻辑的进程。而法定资本制，则是一种替当事人来设定标准，提高想象中的“信用”或者“安全”的规制规则，浓厚地表现出法律中的“父爱主义”和“家长作风”。

【作者简介】
邓峰，北京大学法学院副教授。