《中国商法总论》商法的历史沿革

　　法国学者丹尼斯?特伦曾经指出：商法的形成实际上来自于实践，“它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力”。(《外国民法论文选(第二辑)》.中国人民大学法律系民法室1986年lo月第l版，P8)某些追溯商法发展历史的学者认为，近代商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前l5世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得海法(Lex Rhodia)即是古代商法的最初形式。还有些学者认为，近代商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。(《中国大百科全书(法学卷)》.中国大百科全书出版社l984年版，P505)然而，现代大多数民商法学者通常认为：近代商法实际上形成于中世纪，尽管欧洲古代的法律中不乏有关商品交易的行为规则，并且其中的某些制度(如海事规则)确实对后世的商法具有影响，但严格地说，欧洲的古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。(梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社l988年版.Pll2)

　　一、中世纪的商人习惯法

　　商法最初的形式是商人习惯法，这一制度的形成有着特定的社会根源。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，这就为欧洲大量剩余产品涌向东方市场提供了条件。此种东西方贸易的发展首先促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易之繁荣，其中被称为“通往东方门户”的威尼斯、热那亚、佛罗伦萨的商业地位尤为人瞩目。其后几百年间，此种高度集中的口岸贸易和海上贸易又相继扩展到欧洲大西洋沿岸、波罗的海沿岸和北海沿岸的一系列商业开放城市。

　　然而，与地区经济发展形成鲜明对比的是，中世纪的欧洲大陆实际上仍稳定地处于封建法和寺院法的支配之下。按照许多封建公国的法律，不但放贷收息、借本经营、商业投机和各种转手营利恬动受到明令禁止，就是诸多非生产性中介商业活动、正常的债权让与交易也被认为是违法行为。不仅如此，由于部分商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况极端不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映。在后世商法看来属于维护社会交易安全所必不可少的交付行为无因性规则、共同债务连带责任原则、商人资格与公示原则、担保连带责任规则、乃至合同许诺不得撤销规则等在当时的封建法制中均缺步观念基础。许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。

　　正是在贸易发展与封建法制尖锐冲突的背景下，自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益的商人行会组织一商人基尔特。其后，此种商人自治组织迅速在意大利、西班牙、英格兰、荷兰的许多城市中相继出现。商人行会组织形成的最初意义在于通过行业自治和习惯规则协调商人之间的关系，反抗封建法制的束缚，处理商人之间的纠纷。但此种行会组织随着其实力和权力的加强，逐渐担负起认可和接纳商人，制定和编纂规约或习惯规则，组织商事法庭和行使商事裁判权等多种职能。从11世纪至14世纪几百年间，正是在商人行会规约、商人惯例和商事判例的基础上才逐步因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法，其中许多习惯法规则为商人行会或商人编集成书。

　　形成于中世纪的商人习惯法就其内容而言具有以下特征：其一，它通常采取属人主义立场，其大部分规则仅适用 于商人之间.在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间;但随着商人习惯法实践的发展，许多有关的规则也被适用于商人与非商人的纠纷。其二，其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动，例如现代商法中的商人资格及公示规则、诚实信用原则、商事合伙、商业代理、票据制度、保险制度、海商法制度、借贷结算规则、善意取得与交付取得制度等在商人法中均已具雏形。其中的许多规则明显反映了商事活动的营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。其三，商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。例如中世纪所盛行的海商法中实际上可分为流行于地中海及沿岸的康苏拉度海法(Consulado)，流行于大西洋沿岸的奥勒伦海法(Role d'oleron)，以及流行于波罗地海及北海沿岸的威斯比海法(Seereeh voll wisby)。由此反映了商人习惯法的非成文性和地域性特征。

　　二、欧洲早期的商事成文法

　　16世纪以后，随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲一些国家封建割据势力的衰落，统一的民族国家逐步形成。中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，而早期的自治城邦也已不复存在。这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法较变的社会条件。在这一形势下，德、法两国率先开始了本国的法律统一运动。其中，新生资产阶级首先关心的是制定统一的民法和商法，由此推动了以国家公力干预促使“商法国民化”的过程。在这一过程中，法学家们对于中世纪商人习惯法的一系列著述对于商成文法的形成和完善起到了重要的作用。例如，l673年法国学者萨维尼出版了《论完全商人》一书，对于商人法的成文化进行了系统的注释和分析。，该书对于后来的普鲁士普通法起到重要的指导作用。l8世纪中叶，德国学者凯萨尔吉斯出版了《商法论》一书，对于古典商法的体系和内容进行了系统的归纳。此外，西班牙国王阿尔芬斯与巴塞罗那学者于l9世纪编集成册的流行于地中海沿岸的《海商法惯例》对于商法的成文化也具有重要的影响。

　　严格地说，欧陆各国早期的商事成文法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，其内容上带有浓厚的商人法或属人法的特征。l673年法王路易十四颁布了法国《陆上商事条例》，该法典共12章.ll2条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等，该法在适用上实际上仍受商人习惯法的补充，。1681年法王又颁布了法国《海事条例》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。该法的主要作用在于排除奥勒伦海法和康苏拉度海法对法国海事活动的适用，加强王室对海事贸易的控制。与法国相类似，德国从l8世纪起即以商人习惯法为依据，开始制定成文商事法。例如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、l776年的《普鲁士保险法》等。其中，德国l794年制定的《普鲁士普通法》是一部集民商法规范于～体的综合性法典，该法典的商法章节不仅确认了商人习惯法的基本规则，而且逐句逐段地引录了马奎德的著作中对商法原理的概括，其内容包括商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、海滩保险、承运人等。值得注意的是，德国统一后于 1861年又以《普鲁士普通法》为基础制定了《德国普通商法》法典》，即德国旧商法。由此表现了商法独立的法典化倾向。除德国与法国之外，英国和其它欧陆国家最初的商事法也是通过认可商人习惯法的形式形成的。其中?1734年的《瑞士民法》(旧民法)和1794年《波兰基本法》中的有关规则基本沿袭了法国商事法的规定。

　　总的来说，欧洲早期的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中难以逾越的阶段。尽管这一时期的商事成文法实质上不过是封建国家以王权名义对商人习惯法和商人利益的确认，因而其立法内容仍带有模仿商人习惯法的局限性，并且其制法过程显然缺乏类似于民事立法那样的理论准备，但此种最初的商事成文法在当时历史条件下是具有社会进步意义的，它们对于现代商法形成所起的作用也是勿庸置疑的。

　　三、现代商事法的形成

　　19世纪以后，随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本的变革。保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为一系列新兴国家的基本国策。从19世纪开始，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。由此，“商法开始在大多数大陆法系国家 作为一个独立的法律部门出现。”(梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社l988年版，PII5)

　　1807年，法国在其《陆上商事条例》和《海事条例》的基础上率先制定了统一的《法国商法典》，创大陆法国家民商分立体例之先河。该法典对于旧商法的基本精神做了重大修改，它摒弃了古典商法中的商人法主义立场，而以商行为观念作为其立法基础，开创了现代商法中的商行为法之立法主义，以此概括了法国革命关于革除等级特权，。l807年的《法国商法典》共分四篇，计648条。其第一篇为通则，内容包括：个体商人、商业合伙、公司、商业帐簿、商行为、经纪人、票据与时效等;第二篇为海商，内容包括：船舶、船舶抵押、船舶所有人、船员、提单、租船契约、海上保险、海损、时效、;第三篇为破产，内容包括：财产移转、破产程序、复权等，第四篇为商事裁判，、商事诉讼及仲裁程序等内容。由《法国商法典》所首创的大陆法民商分立体例对于大陆法各国后来的民商立法产生了重大的影响。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家均采用了形式商法的体例，例如1829年的《西班牙商法典》、1811年的《卢森堡商法典》，1833年的《葡萄牙商法典》、l838年的《荷兰商法典》、l850年的《比利时商法典》、1835年的《希腊商洼典》、l865年和l883年的《意大利商法典》，以及1900年的《德国商法典》等。目前世界上约有四十多个国家制定有独立的商法典。 《法国商法典》的制定虽然在现代商法的形成中具有重要的开拓性意义。但囿于历史条件的限制，它在内容和体系化方面均有不完善之处。后世学者多认为《法国商法典》内容陈旧、规则贫乏，而其有关股份公司和商业登记的规定则有颇多缺漏，故该法典的影响远不及在其之前制定的《法国民法典》。l9世纪下半叶以后，法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订并增加单行法作补充，其中比较重要的有1867年颁布的《股份公司法》、l919年颁布的《商业登记法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、l925年的《有限责任公司法》、l942年的《证券交易法》、l930年的《保险契约法》、1936年的《海上货物运输法》等。二战以后，法国进一步组织了商法修正委员会，对其商法典、公司法和破产一法再次进行了系统修正。

　　《德国商法典》的制定经历了较长的立法准备过程。自19世纪中叶时起，德国学者在《法国民法典》的影响下，即准备在系统归纳商法理论的基础上制定出反映现代商事关系要求的商法典。30年代以后，德国法学家相继推出了1939年怀特门伯格商法草案、1842年荷属拿骚商法草案，l849年法兰克福商法草案，1855年奥地利商法草案，1857年普鲁士商法草案等十余件商法草本。其中，后两个商法草案的许多内容实际上为l991年的《德国普通商法典》所吸收，并且为后来制定统一的德国商法典奠定了基础。按照后世学者的说法，，其商法的许多内容已经实际上得到了统一。

　　1897年，德国在对其旧商法数次修改的基础上制定了《德国商法典》，该法于1900年生效。与法国商法不同，《德国商法典》在适当吸收商行为法观念的基础上，建立了以商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即主要以行为内容为依据的“客观商行为”标准和主要以商主体资格并参照行为内容为依据的“主观商行为”标准。该法典共分四篇，31章，905条。其中，第一篇为商事，内容包括商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权与代理权、商业使用人、代理商、商业居间人;第二篇为商事公司隐名合伙，内容包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两台公司、隐名合伙;第三篇为商行为，内容包括总则，商业买卖、行纪营业、承揽运输、仓储营业、运送营业、铁路运送;第四篇为海商，内容包括总则、船舶所有人及船舶共有、船长、货物运送、旅客运送、冒险借贷、共同海损、海难救助、船舶债权人、海上保险、时效。相对《法国商法典》而言，《德国商法典》体现了较高的立法技术，其内容与结构也更为合理。本世纪以来，德国对其商法的修订主要限于其股份公司制度的修正和其他单行法的补充。《德国商法典》颁布之后，对于大陆法国家的商法制定和完善产生有极重要的影响，其中奥地利、瑞典、日本、士耳其、丹麦等国的商法受其影响尤为显著。瑞士虽然在空法上采取民商合一体例，但其l872年制定的《瑞士债务法》中同样模仿德国商法概括了商行为法的基本规则，该法典第三篇中还以专章系统规定了公司、商业合伙、商业登记、商业帐簿、有价证券与商号、票据等制度。值得说明的是，比利时和意大利商法本来皆模仿法国商法而制定，19世纪末因受德国商法理论的影响，均改采德国商法模式。

　　四、英美法国家的商法制度

　　英美法国家在传统上采取判例法制度，其l8世纪以后逐步发展起来的许多成文法倒实际上仅仅是对其普通法和衡平法规则的补充。因而从理论上说，英美法国家并不存在形式意义上的商法，但如果我们从其法律的内容来看，则会发现：在英美国家的普通法、衡平法和成文法中?实际上存在着大量的仅仅适用于商人之间的特别法规则，仅仅适用于营利性营业活动的特别法规则，以及仅仅适用于商人与社会消费者交易活动的特别法规则。可以毫不夸张地说?大陆法国家现代商法中的各项基本制度在英美法中几乎均有类同的法律概括，这不仪表现在英美国家有关公司、票据、保险、破产、海静特别法中，而且表现在普通法中关于商人资格、商业组织、商事合伙、商事代理、商业活动、商业责任、商业登记、商业名称等一系列基本规定和定义概括。