《中国商法总论》商事法的基本原则

　　无论是民商分立国家的形式商法中，还是在民商合一国家的实质商法中，都存在着统辖商法具体规范的某些基本原则.这些商法的基本原则体现着不同国家商事立法的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍的法律适用意义，而在商法具体规则不甚完善的国家中还对于司法实践起到重要的指导性作用，因而各国商法理论与实践均对其给予特别的关注，将其作为构建商事法统一规范体系的基础。按照大陆商法学者的认识，在现代多数国家的商事法规则中，“随处都可以发现出来若干共同的法则”，这些大体类同的商法原则不过是现代商法实践的共同特征和商法国际化发展趋向的法律反映。在我国目前大力发展市场经济法制、完善商事交往国际化的法律环境的条件下，分析和归纳商事法中某些具有共性的基本原则，为我国商事法的体系化提供理论依据，将是具有重要意义的基本步骤。

　　概括地说，商事法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律原则，它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商事行为因素的基本原则两类，其立法目的或是为保障各类商事法律关系基本要素的稳定和统一，或是为保障商事交易公平、迅捷、效率和安全的基本条件。

　　一、商主体严格法定原则

　　商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，商法对于商主体的法律控制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和社会第三人利益。因此各国商法通常以大量的强行法规则对于商主体的设立和内容加以严格的控制。此种商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示等方面的要求。

　　商主体类型法定是指商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任意刨设非典型性商主体的法律要求。按照我国和世界各国的商事法规定，对于商主体的创设或变更须严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外形成非典型的或“过渡型”的商主体。因此，当事人关于商主体之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性。例如我国目前对于营利性营业主体的法定类型依财产责任性质大体规定为有限责任主体(如法人企业)、无限责任主体(如个体经营者)和连带责任主体(如合伙企业)三种}依其经济性质规定为全民所有制企业、集体所有制企业、混合所有制企业、中外合资或合作企业、私营企业或个体经营者等几类;依其具体设立要求又规定为股份有限公司、有限责任公司、独资性企业法人、合伙型联营、法人型联营、合伙及合作企业、独资私营企业或个体经营者等等，而按照多数大陆法国家的商事法规定，商主体通常包括商事公司、非公司性企业组织(如商行)及个体商人三类;

　　其中商事公司又可进一步分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司和两合公司等几种。从我国目前的法制实践来看，商事主体法和商业登记法对于商主体类型的规定，存在着种类过于繁多、主体类型交叉以及具体主体标准不确定等三方面的问题，由此造成实践中法制混乱的局面。从理论上说，商主体类型法定原则首先意味着商事法已经对主体类型做了合理、准确而严格的类型划分，意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组织形式做了全面的法律概括，从而为商事法制实践提供了充分可供选择的主体种类。离开了统一、协调而合理的商事主体制度，就无法保障有法必依的法制原则之实现。

　　商主体内容法定是指商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体商事主体之法律要求。按照世界各国的商事法规定，同一类型的商事主体经合法形成后，依法将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资产规模、商业税收标准以及内部组织关系等;任何商主体欲改变其主体内部关系性质时，非经过变更登记不生效力。这一法律要求在很大程度上保障了同等类型的商主体只有大体相同的法律性质，从而维护了不同类型商事法律关系主体要素方面的定性。从理论上说，商主体内容法定要求必然与商业登记制度相联系;无论是依据堂世纪商人习惯法中的“主体拟制规则”，还是依据近代以后各国商法中逐步形成的商主体设立条件规则，或是依据现代公司法中普遍适用的“准则主义”规则.成立特定类型的商主体必须履行符合其设立条件的商业登记程序。离开了商业登记这一法律手段.不仅具体商主体资格的发生时间及其商事能力范围无法确定，就是特定商主体的财产范围和财产责任性质也将处于不确定的含混状态。正鉴于此，19世纪末以来.许多曾采取商行为主义立法体制的国家均相继以商业登记制度弥补了过去所谓绝对“客观主义”的立法缺陷。例如，1867年《法国公司法》一改以往的公司创立任意主义立场，建立了以商业登记为要件的准则主义制度，l919年《法国商业登记法》又将商主体的登记设立条件规则推广于所有的营利性营业主体，本世纪以来法国甚至将商业组织的准则设立主义又进一步适用于非营利性法人的成立。英国和瑞士曾在相当一段时期内对于商事组织的设立采取自由主义立场，这一状况自本世纪中叶起发生了重要变化，1948年的《英国公司法》和1933年修订后的《瑞士债务法》均对于营利性杜团法人之成立规定了准则主义条件，其中某些实体法条件和程序性限制还相当严格，由此形成了类似于《德国商法典》中关于“商主体非经登记不得设立”的基本原则。我国的《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《经济联合组织登记管理暂行办法》和《私营企业暂行条例》等一系列法规不仅对于营利性营业主体之设立采取了严格登记主义和实体法条件限制的作法，而且对于特殊营业的商主体之设立采取严格的审批主义制度。

　　各国商法除对于商主体的类型和内容采取严格法定主义立场外.还对于商主体的登记内容设有强制性公示要求。倒如.多数大陆法及英美法国家的法律要求，商事主体依法登记注册的事项及其文件不仅应设置于登记机关，而且应设置于其注册营业所，以备交易当事人查阅;而公司主体在法定住所则“必须存有公司章程、公司细则、全体董事名单及其地址、公司会议记录、公司帐簿、历年的年度报告、资产负债表和损益表等，这些文件必须允许任何第三者自由查阅”;(董安生等《英西商法》。法律出版社l991年版.P244)某些国家的商事法还要求商主体对“已登记事项，须在登记所及时予以叠普，公告与登记不同时，视为未公告。”甚至规定“应登记事项，非经登记及公告后，不得以其对抗有善意的第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当理由而未能得知时亦同。”(《日毫商法典》第11条、l2条)又如，多数国家的法律规定：商主体所使用的商业名称(商号)须为登记的名称。其中“在公司的商号中.须依其种类，使用无限公司、两合公司或股份有限公司的字样”，而“非公司不得在商号中使用表明为公司的字祥”;(《日本商法典》摹16条至l8条，《英国1948年公司法10条、第11条》某些国家的法律还要求合伙企业或其他连带责任主体在商事交易中公示其台伙人姓氏及其财产责任性质，并以此作为区别合伙企业行为与个人行为的标准。(《美国1890年合伙法》第4条)我国近年来的有关公司法规对于公司名称、登记事项和章程文件等也令公司负有公告义务、备查义务和通知义务。(《股份有限公司规范意见》第5条、第17条、第84条、第94条)。

　　二、维护交易公平原则

　　商事主体从事商事交易，其目的皆在于营利，此种交易目的的实现和平衡.受到价值规律的支配。商法为了保障社会商事交易的稳定持续进行。反映价值规律的内在要求，必须贯衡交易公平原则。按照商法学者们的认识，交易公平本质上是一道德观念范畴，在商法中它主要表现为交易平等、等价有偿和诚实信用等原则要求。近几十年来.相当一部分国家的商法设立了旨在保障商事公平交易的特别法制度，对于实践中的不公正交易实施全面调整。但总的来说，商法以弹性原则的方式控制商业活动的时代尚没有过去。

　　商法中的平等交易原则，主要指商事交易的主体问地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，它体现了商品经济的客观要求。按照商品经济的一般逻辑，在商事交易中，“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者.占有别人的商品的手段只能是让渡自己的商品。”(马克思'资本论》第1卷，人民出版社l975年版，P640)现代各国商法中体现平等交易原则的具体规定是极多的。例如各国公司法中关于股权平等，按股表决的规定;商业登记法中关于准则主义和财产责任的规定;各国债法中关于迟延利息之限制，债务抵销的规定;商事契约法中关于不当免责之禁止，非适当影响之限制;现代各国统制法规范对于垄断和限制性贸易行为之控制?对于不正当竞争行为之禁止;各国消费者权益保护法中对于消费者利益之维护、对于附意合同之限制等等。从理论上说，平等交易原则是市场化商品经济所必不可少的基本规则。离开了商主体之间的地位平等，商事活动中的公平、公正、等价有偿将化为乌有。正鉴于此，近几十年来，相当一部分国家的商事法律越来越强调对于商事交易中实力弱小的当事人给予特别法保护，由此体现了现代商法实践对于公平原则不同于传统的理解。

　　诚实信用原则是现代民商法中又一基本原则，它对于民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。台湾学者史尚宽认为;一切法律关系都应根据其具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。法律关系的内容及其实现方式依当事人之间的具体情况而殊有差异。在许多情况下，仅依据法律的具体规定是无法实现充分公正的，这就需要有弹性的法律原则加以补充。而诚实信用原则不过是掌握在法官手中的衡平法。(史尚宽《债法总论》，台湾荣泰印书馆l978年版，P319)我国学者徐国栋认为：诚实信用原则涉及两方面利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。诚信原则的宗旨在于实现这两方面利益关系的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意，对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中.诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。(徐国栋《民法基本原则之研究》，中国政法太学出版社l992年版，P75)

　　在各国商事法中，体现诚实信用原则的具体规定是不胜枚举的。例如，各国法通常承认：买受人对于标的物有瑕疵之货物买卖，得请求解约，“然其瑕疵极为细微，稍加修理即能除去者”，则应依诚信原则限制买受人的解约权;商业出租人在承担拖欠租金时，依法亦多有解约权，但如承租人“仅有些微之数额尚未清偿者，依诚信原则，出租人不得迳行终止契约;商业居间人依居间契约之履行本享有报酬给付请求权，但如其违反商事居间的忠实义务。而由相对人收受利益者，依诚信原则，不得向委托人请求报酬及偿还费用;商业交易人依商法上交互计算规则本享有互负债务之抵销请求权，但如”当事人之一方，已为部分给付时，依诚信原则，他方不得拒绝其自己之给付;商事契约成立后，交易人双方均得主张契约之全面履行.但如因契约履行前发生了“情势变更或不可归责于当事人之事由”，则当事人可依诚信原则请求解约或变更契约。(《德国商法典》846条.《瑞士债务法》第24条、 25条，参见张国键《商事法论》，台湾三民书局1980年版，P37)

　　从法制史上看，商法中关于交易平等和诚实信用的规则最初主要表现为商人习惯法中的交易习惯;近代以后的各国民商法多强调其原则性规范或概括性规范功能。并试图通过扩大司法裁量权赋予其具有弹性的调整作用。但近几十年来，相当一部分国家通过商事特别法的完善，日益趋向于以具体规则限制商事交易中的不公平现象，而平等原则和诚信原则也逐渐发展为现代民商法中极端重要的基本原则.它们不仅对于一般民事活动和商事活动具有一般控制作用，而且对于商事特别法的发展具有指导作用。

　　三、保障交易迅捷原则

　　商业以营利为目的。学者皮特曾指出;按照“商品——货币——商品”顺序组成的循环圈属于普通私法行为范畴;而按照“货币——商品——货币”顺序组成的循环圈属于商事行为范畴。在现代商业实践中，交易速度或商品流转速度具有至关重要的意义。其重要性丝毫不亚于交易的公平法。这就要求商法中确认交易迅捷原则，要求商法的各项具体规则反映商事活动不同于一般民事活动的特征。

　　按照商法学者们的普遍认识.商法中的保障交易迅捷原则主要体现为交易简便性原则、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。

　　商法规则不同于民法规则的一重要特征，在于强调商事行为的简便性。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化.这对于简便交易手续、保障交易迅捷所起的作用是显而易见的。例如，现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单，保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。实际上，就是对于许多非证券化的商事契约而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定.由此形成商事契约的简便性特征。例如，各国商法中对于商事买卖、交互计算、商业租赁，商业借贷、商业承揽、商事居间等契约内容往往设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款。并且认许商事习惯的推定效力;这与民法中对于买卖、租赁、借贷、承揽，居间等契约内容所采取的充分意思自治原则形成鲜明的对比，由此体现了商法重交易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。