大陆法国家的商事立法体系

　　大陆法国家的商事立法体倒，可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类;而在民商分立体例中叉可进一步分为商人法立法体系、商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种。从大陆国家民商法的现状来看.多数国家采取了民商分立的立法体侧，在民法典之外另制定了独立的商法典，此类国家主要包括德国、法国、意大利、西班牙，日本，荷兰、丹麦、比利时、葡萄牙、奥地利、希腊、埃及、印度等，只有少数国家和地区采取了民商台一的立法体例，将商法基本制度并入民法中，这主要包括瑞士和我国的台湾。从一定意义上说，民商分立与民商台一的立法体例之别仅仅限于，是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题上}而对于实质意义上的商事普通法之存在以及商事特别法如公司法、票据法、保险法、海商法、破产法之存在.大陆法理论与实践中并无争议，均采取肯定态度。也就是说，民商合一体倒从来不意味着要否定实质意义上的商事普通法，离开了确认商事普通法存在这一前提，也就无所谓合分问题;从实践来看，采取民商合一体例的国家恰恰是在其民法中建立了类似于《德国商法典》的商人法立法体系，形成不同于民法中其他内容的商主体制度、商事能力制度、商业登记制度、商业帐簿制度和对商行为的特别控制制度。归纳起来说.大陆法国家的商事立法主要可分为商人法立法体系、商行为立法体系、折衷商法立法体系和民商合一立法体例四种。

　　一、 商人法立法体系

　　现代商法意义上的商人法立法体系义称为“主观标准的商法体系”、“主体标准的商法体系”、“新商人法立法体系”等。这一立法体系由《德国商法典》所首，并以德国怯为典型。目前，采用这一立法体系的还有日本、奥地利、瑞典、丹麦、意大利、比利时等近三十个国家。

　　德国在其早期确认商人习惯法的过程中，即已形成了商人法主义的基本立场。l9世纪以后，德国的商事立法受到了《法国商法典》的巨大影响，其此后的一系列商事立法草案在大量吸收法国商行为法观念的基础上，逐步形成了新商人法主义的立法体系。其中，德国1839年的怀特?门怕格商法草案、l842年的拿骚商法草案、1849年的法兰克福商法草案、1855年的奥地利商法草案以及1861年《德国普通商法典》等一系列立法准备，对于德国商法体系的确立和吸收外来观念均起到了极为重要的作用。

　　由《德国商法典》所创立的商人法立法体系的基本特点，主要表现在以下三个方面：

　　第一，这一立法体系强调商主体的资格确定.并将其作为商法适用的一般前提。根据《德国商法典》所作的定义：“为本法所设定之目的而从事商业经营活动的人都是商人。”.(《德国商法典》第1条)与此相类似，《日本商法典》更明确地规定：“本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。(《日本商法典》第4条)在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采取双重确认标准：其一是主要依据商行为(营利性营业行为)确定，同时要求行为人负有商业登记义务;其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围)来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。例如，《日本商法典》确认：凡从事固有商行为者，或作为营利性营业而从事商业商行为者，或以商人营利性营业方式经营矿业者，均属于商人，并且必须履行商业登记手续。(《日本商海典》第501条.502条，第4条、第12条、第15条)而从事商业辅助活动或者其他非营利性事业者，则并非必须登记为商人，但如其已经履行了商业登记手续(成为商人)，则其活动”推定为为其营业所为“，哪怕其活动虽非以从事商行为为业者，也无例外。(《日本商法典》第503条，第4条)《德国商法典》依此原则将商生体分为五类：(1)法定商人，它是指从事商法典第2条规定的固有商行为而属于”从事商业经营活动的人“;此类商人的身份具有公示性，故必须履行商业登记，否则将构成实质违法。(2)注册商人，它是指以营利性营业方式从事所谓营业商行为的人，此类行为人亦必须履行商业登记程序并成为商人，但其登记义务并非根源于其营业范围，而是根源于其营利性营业方式。(3)任意商人，它是指仅从事商业辅助活动或附带性营利活动因而不负有商业登记义务的人?此类行为人如履行商业登记手续，将成为商人，即使其营业不属于法定商事范围或不具有营利性质，也应推定其为商行为。(4)公司商人，它仅指根据德国公司法或台伙法而成立的商人.包括股份有限公司、有限公司，无限公司、个人合伙、有限合伙等，此类商人的地位取得直接依特别登记程序，而不问其行为性质。学说中有以商人登记原理解释其资格的，也有认其行为属固有商行为而解释其资格的。(5)表见商人，它是指未经登记取得商人资格，但以商人方式和名义独立从事营利性营业行为的人。在实践中.此种行为人多为商主体的营业代表人或者以合伙商号名义从事个人经营的合伙人。以德国法的立场.表见商人的活动本质上属于违法行为，但为保护相对交易人起见，法律认许其行为发生商法上的效果，产生商法上的责任。由于此类行为多不具有持续性，故行为人仅承担商法责任和商业登记法上的责任，而不负有强制登记义务。由上可见，商人法立法体系注重商主体资格的确定性，并将商行为原理引入了商业登记制度.并以此为基础决定商特别法的适用范围。以此保障了商法调整范围的确定性和对一切营利性营业活动实施控制的全面性。 第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。在《德国商法典》之前，法国商法理论与实践虽然已经提出了商行为观客。但在立法中并没有概括出商行为的一般定义，并且这一观念也并不具有系统的理论化内涵。《法国商法典》更偏重于通过简单列举方式明确基本商行为的范围.而没有区分商行为概念的层次性。按照后世学者的认识，《法国商法典》的内容较为贫乏，其陆商内容较之海商内容更少}法典中规定的商行为内容主要限于对商人买卖、租赁、承揽、仓储、运送、票据、破产、海商荨类型之列举，因此《法国商法典》的影响远不及其民法典的影响大.(Denis?Tallon 《Civil Law and Commercial Law》P7～Pl2)实际上，现代商法中所普遍采用的固有商行为、营业商行为、辅助商行为、乃至双方商行为与单方商行为等概念均始自德国的商法理论与实践。根据《德国商法典》的规定，一般意义上的商行为是指”具有营利性营业性质的经营活动“。(《德国商法典》第2条)这一概念中至少包括了以下几类性质不尽相同的商行为：(1)商事法依行为内容所直接认定的固有商行为，如票据行为、公司行为、证券行为、海商行为、交易所行为等。(2)由商法典第2条所列举的营业商行为，如营业性买卖、商品的加工制造、金融信贷，保险，运进，仓储、居间、行纪、代理行为、出版、印刷活动等。(3)虽不在商法典第2条所列举的范围之内。但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为}商法典第343条甚至还进一步规定：”凡由商人所从事的与其营业有关的交易话动一律视为商行为。“(4)同商法典第344条规定为与商人的基本商行为有牵连关系的(或当事人表示有牵连关系的)营业行为、服务行为等也视为商行为。由此可见，商入法立法体系中的商行为概念具有层次性，并且这一概念的结构是为丁确定商主体的概念而设计的。不少学者均曾指出;德国商法中的商行为概念是与商人概念密切联系的，并且它仅仅被作为”商人概念的附属品“。