《中国商法总论》节选——商行为的概念与特征

　　一、商行为的概念

　　大陆法学者通常认为：商主体制度与商行为制度是构成广义商法两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性之意义。例如台湾学者张东亮认为：“就规范而言，无论大陆法系或海洋法系皆以能充分规范商业主体与商业行为为归依。”(《法学论集》(第九册)1[台，.中国文化大学出版部l983年版，P506)

　　商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为.但是对这一概念，不同大陆法国家司法实践往往有不同的理解。其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。.法律出版社1986年版. P197)而《意大利民法典》和某些德国法系商法则基于商人法立场认为：”商业行为泛指由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。“(《哥伦比亚商法典》第89条，《意太利民法典》第39条，一1 24—转自《国际比较法百科全书?民法与商法》，Pl23)但更多的大陆法国家基于折衷主义立场.对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，按照《日本民法典》的规定，商行为是一系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的”绝对性商行为“，如证券交易与票据交易行为;而且包括商主体专为营利性营业目的而从事的”营业性商行为“.如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等;还包括”商人为其营业而进行的“”附属性商行为“，其范围包括商主体为从事营业而进行的一切附属性活动。(《日本法典》第501～503条)

　　综上所述，商行为是以营利性营业为目的和内容的行为。在不同国家法律中它又被称为“商业活动”、“经济行为”、“企业行为”等等，它是对现代社会实践活动中至关重要的经营性活动的法律概括，其目的在于对此类行为实施商特别法的控制。就内容和性质而言，商行为可以大体分为三类：其一是各国商法直接以列举方式概括的具有确定性质的绝对商行为;其二是各国商法依营利性营业标准或商主体标准而推定成立的营业商行为或主观商行为;其三是各国商法依商主体标准和辅助营业行为标准而确定的附属商行为。这一分类表明了现代商法对商行为概念认识的层次性和弹性化特征。

　　二、商行为的法律性质

　　商行为就其法律性质而言，究竟属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和.这在民商法理论 一125—中是有不同认识的。一些学者认为;商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。(徐学鹿《商法概论》Pl35～137)另一些学者则认为：商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为”商行为“。(梁慧星，王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社86年版，Plll)这些学者更倾向于将商行为称之为”商业活动“。

　　我们认为后一种观点更能反映商行为的法律本质，更有助于揭示商行为的营利性活动之属性，概括地说，商行为概念仅为商特别法规则的适用而创制，它对于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要的意义。因此，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业帐簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等;相反，各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。显然，将事实行为排除在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为”控制之本意。台湾学者张国键曾指出：“商事行为，系与民事行为(即民事活动)对立，商事行为，须受商法法典及其特别法习惯法支配;民事行为(民事活动)，则受民法典及其特别法习惯法的支配。故所谓商行为系指以营利为目的，及与其有关之一切行为而言。”(张国键《商事法论》.台湾三民书 一126-局， l980平版?P6～7)

　　三、商行为的特征

　　商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中特殊的一类。商行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：

　　第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为，我国有关的经济法规中称之为“为实现一定经济目的”(《经济合同法》第2条)而从事的活动。这一特征指明了商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商行为事实上是否能够营利。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说.往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的(《日本商法典》第503条2款)，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

　　第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为(如家用物件的售卖)不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来说，现代商法中有关商主体登记规则，商业帐簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商人责任规则主要着眼于对经营性主体(企业)的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。(《日本商法典》第510条)