协同行为该如何禁止

　　我国《反垄断法》第十三条规定了“协同行为”，但只是使用了这个专有概念，对什么是协同行为、协同行为的表现形式、如何认定协同行为等内容均未予以明确。

　　为了增强可操作性，国家工商总局制定了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(2011年2月1日施行)。该规定第三条对非价格协同行为作出了规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：(一)经营者的市场行为是否具有一致性;(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”

　　国家发改委《反价格垄断规定》(2011年2月1日施行)第六条对价格协同行为作出了规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：(一)经营者的价格行为具有一致性;(二)经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”

　　从两个规定的内容可以看出，认定协同行为的关键要素包括“一致性”和“沟通”(意思联络)。另外，两个规定同时强调的要素还包括市场结构情况。国家发改委《反价格垄断规定》没有规定“合理性”要素(《反价格垄断规定》征求意见稿中强调了“合理理由”，但正式文本通过时该要素被删除)。上述相关要素的搭配是否合适、被强调和被忽略要素是否合理，需要实践进一步检验，也值得在理论上进行深入分析。

　　认定协同行为是否需要结合市场结构情况?

　　市场结构情况关注的主要是主体规模要素。认定协同行为需要结合市场结构情况，意味着要考虑行为主体经营规模的大小。

　　应该承认，大公司更容易走向协同，因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家调查并处理的协同行为大多是由大公司实施的(这一点也可以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实)。但也不能否认，小型企业在特殊情况下可能实施协同行为。

　　如果可以将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”，那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业间为提高价格等而组建的“老鼠会”?

　　我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国等二战以后的市场状况，由此导致“行为”和“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况，甚至也没有现今俄罗斯的市场状况明显。那么，是按照“结构-行为-绩效”的规制方法，还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为，便是一个难题。

　　从西方国家规制价格卡特尔的历史可以看出，特殊的市场结构是形成价格卡特尔的前提，“结构”自然就成为认定要素之一。如果从“行为”出发，“结构”就不是一个重要的认定要素，甚至是可以忽略的要素。俄罗斯1991年反垄断法认定协同行为时对市场结构作出了要求(参与者需占市场份额的35%以上)，但2006年修改反垄断法时将该要素删除。从“结构”出发判断行为的绩效，要比从“行为”出发判断“结构”的“绩效”简单得多。

　　在我国，许多价格协同行为实施主体并不具备大的规模和市场实力，对市场整体绩效影响甚微。如果从“结构”出发，这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。由于“结构”条件的不具备，这类行为也就不构成卡特尔了。

　　一般而言，相关地域市场是因市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系。根据扩散和吸收作用的大小不同，相关地域市场分为不同的范围层级。从横向来说，它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市场。从纵向来说，它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。从其发挥的作用来说，分为中心市场和中转市场等。

　　将主体行为放在不同的市场背景下考察，评价结果会有所不同。例如，某餐饮企业在所处城市联合其他餐饮企业成立价格联盟。如果把该企业的行为放在全国餐饮业市场里考察，从行为涉及的人数和对全国市场的影响程度上看，不能算作是严重事件;若将其放在地域市场里看，就属于一个危害市场秩序的案件。只要“老鼠会”侵害(包括侵害和可能侵害)一个区域的社会群体利益，而不是只侵害特定个体利益，就应该属于卡特尔行为。因此，规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为一个认定的前提是不合理的。

　　以往，对于大量的“老鼠会”案件，有关管理部门一般按照价格串通不正当竞争行为来处理，而不是按照价格垄断行为来处理。实际上，反不正当竞争法中并不存在价格串通违法行为。

　　价格不正当竞争行为往往表现为价格欺诈，即经营者虚构事实、隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格产生误解，进而购买其商品。例如，日本反不正当竞争法规定价格方面“欺骗性引诱顾客”的行为属于不正当竞争行为，其特征及表现形式是：行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手;客观上实施了具体行为，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施价格欺诈行为，引诱了本应购买其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实守信的商业风俗。

　　“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处，就在于行为人主观上是为了获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成(或可能形成)垄断地域市场的后果。

　　因此，笔者认为，不能因为主体规模小就将价格串通违法行为视为价格不正当竞争行为，应该将以往使用的价格串通、价格联盟概念统一为价格协同，实现法律用语的规范化，避免因使用不同概念造成适用上的麻烦。

　　如何确定“沟通(意思联络)”发挥作用的机制?

　　协同行为认定中的“沟通”证据应该是间接证据(如果是直接证据，则属于协议或决议)。

　　一般而言，依据间接证据认定协同行为需要确定两个事实：一是存在(价格等方面)行为一致，二是行为各方有沟通或最小程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系，后者是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。