论公司法上的缺省性规则

　　关键词： 缺省性规则　假设交易方法　可推翻的缺省方法　股份转让　累积投票制

　　内容提要： 公司法上的缺省性规则能够减少当事人的交易成本，促进信息在当事人之间的分享。缺省性规则的设计，应当综合运用假设交易方法和可推翻的缺省方法。当规则规制事项不涉及股东之间以及股东和管理层之间的利益冲突时，运用假设交易方法是可行的，反之，则应当运用可推翻的缺省方法。新《公司法》对股份外部转让规则的设计违背了假设交易方法，赋予股东优先购买权即可产生和现行规定完全相同的效果。另外，新《公司法》将直接投票制设置为缺省性规则违背了可推翻的缺省方法，应将累积投票制确定为缺省性规则。

　　一、缺省性规则减少了交易成本并促进了信息分享什么是缺省性规则?要解答这一问题，首先必须了解公司法规范结构划分的两种理论。大陆法学者通常采取“二分法”，认为公司法由任意性规则和强制性规则组成。前者是“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用者”;后者是“凡法律规定之内容不许当事人意思之变更适用者 ”。英美法学者对公司法规范结构的划分常常采取“三分法”。例如，美国学者梅尔文。阿伦。爱森伯格认为，以表现形式为标准，公司法规则可以分为三种基本类型：赋权性规则(enabling rules)，这些规则需要公司当事人依照特定的方式采纳才具有法律效力;补充性或缺省性规则(suppletory or default rules)，这些规则规整特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则;强制性规则(mandatory rules)，其以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题 .加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯将公司法规范分为许可适用(“可以”)规范、推定适用(“可以放弃”)规范和强制适用(“必须和必须不”)规范。许可适用规范只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖的作用。推定适用规范自动适用于它们所管辖的行为，但公司参与者可以选择排除适用这种规范。强制适用规范对其所管辖的行为也是自动适用的，但是受管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择 .这和爱森博格的划分本质上一致。

　　由此可知，缺省性规则是任意性规则的一种，也就是可由当事人排除适用的公司法规则。

　　在公司法上，缺省性规则具有独特的价值。一方面，其减少了公司当事人的交易成本;另一方面，其可以作为信息强制的“惩罚性缺省”而发挥作用，从而促进当事人之间有效率的信息分享。

　　就减少交易成本而言，缺省性规则首先减少了公司章程的订立成本。公司是一个长期存在的实体，有限理性导致的认知局限，使得公司章程的拟定者不可能预见所有将来可能发生的偶然事件并作出相应的安排。而且，即使一些问题在章程制订时能被预见，从交易成本的角度考虑，针对每一个问题列出一项安排也可能是成本高昂的。因此，公司章程就像其他类型的合同一样，不可避免地存在着漏洞。

　　缺省性规则能够弥补上述两个方面的缺陷：一方面，针对当事人倾向于忽略的那些偶然事件，缺省性规则提供了标准条款，有助于唤起当事人的特别注意。另一方面，“缺省性公司法规则是一套现成可用的条款，因此公司当事人可以节省缔约成本。诸如表决规则、法定人数的确立等许多条款，基本上所有人都将会采用。公司法和司法解释向公司免费提供这些条款，使得当事人能够关注他们交易中的特定问题。 ”

　　其次，缺省性规则减少了公司章程的修改成本。在公司的长期存续过程中，为适应公司内外的各种变化，章程需要经常修改，其间涉及的谈判和协商成本可能很高。而且，在章程修改过程中，小股东可能受到大股东或管理层机会主义行为的伤害。但如果公司章程由法律所规定，立法机关为了适应变化只需改变法律。因此，当事人通过接受公司法的法定缺省，就将修改章程的任务委托给了立法者，由此减少了修改章程的成本。

　　就促进信息分享而言，美国耶鲁大学教授Ayres认为，在交易过程中，一方当事人可能会故意隐匿重要信息，以达成本来或许不会达成的交易或是取得更好的交易条件。此种行为虽对自身有利，却损害了他方利益乃至社会整体效益。为抑制此种机会主义行为，缺省性规则通过向交易中更为知情的一方当事人施加不利负担，使该当事人面临两种选择，要么承受这一不利负担，要么向他方当事人披露相关信息达成公平有效的交易。例如，当公司资本不足时允许揭开公司面纱的缺省性规则是一项“信息强制”规则，因为其迫使股东通知债权人资本不足的事实以获得有限责任的保护，债权人则可退出交易或为增加的风险要求更高的回报。

　　二、缺省性规则的设计方法——假设交易方法和可推翻的缺省方法既然缺省性规则是重要的，立法者在设计缺省性规则时就必须相当谨慎，不能因为缺省性规则可由当事人排除适用而随意为之。那么，应当运用何种方法来设计缺省性规则呢?

　　一种常被考虑的方法是假设交易方法(hypothetical bargains approach)。这一方法要求，当立法者需要在两种以上的可能安排中作出选择时，他们应当考虑，如果当事人信息完全且交易成本为零，他们最有可能选择何种安排?依据假设交易方法，多数当事人将会选择的条款应当被制订为缺省性规则 ，因此，该规则也被称为“多数主义者”(majoritarian )规则。

　　无疑，如果法律规则与尽可能多的当事人的偏好一致，将使当事人的交易成本最小化，因为在此种场合，需要排除缺省性规则的适用以满足自身特殊需要的当事人最少。因此从本质上说，假设交易方法与公司法促进效率的价值取向是一致的。此外，假设交易方法也具有道德上的吸引力，通过要求立法者考虑当事人在理想状态下可能采取何种安排，这一方法高度承认并维护了私人自治。

　　可用来设计缺省性规则的另一方法是可推翻的缺省方法(reversible defaults approach)。该方法由美国学者Bebchuk和Hamdani提出，其基本主张是：针对公众公司章程没有涉及的新问题，如果立法者不能确定何种安排是最有效率的，通常应选择对管理层更具限制性的安排作为缺省性规则 .

　　这一主张的理由在于，根据美国大多数州的公司法，章程修改需要股东批准，但提议章程修改的权力掌握在董事会手中，董事会事实上拥有了对章程修改的一票否决权。此时，管理层讨厌的无效率的缺省性规则很可能会被推翻，因为管理层乐于发起章程修改，而股东也会支持这么做。形成对比的是，管理层支持的无效率的缺省性规则或许会持续存在，因为管理层通常不会发起一项章程修改来排除对自己有利的缺省性规则的适用。因此，将对管理层更为不利的安排设置为缺省性规则，将在最大程度上产生最有效率的安排。