改革开放30 年来公司立法的回顾与前瞻

　　关键词： 公司承包经营/债务承担/收益分配

　　内容提要： 现代公司法律不应当禁止公司的承包经营， 但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系， 并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。

　　一、公司承包经营问题的提出

　　承包经营是我国自20世纪80年代初以来， 运用“所有权与经营权分离”的理论， 推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷， 企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权; 鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制， 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险; 鉴于承包经营合同具有期限性， 难以避免掠夺式经营的负面作用， 致使国有企业的承包经营模式(债权模式) 逐渐被公司制模式(股权模式) 所取代。[1]目前， 我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式， 改采现代公司制度。， 而是明确指出， “深化国有企业公司制股份制改革， 健全现代企业制度”。[2]可见， 公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。

　　既然国有企业的承包经营模式并不成功， 接踵而至的问题是， 民营公司能否采取承包经营模式? 对于公司承包经营模式的效力语焉不详， 导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。

　　一种观点认为， 作为公司法定原则的重要方面， 公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现， 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构， 当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则， 因此， 对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者， 但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范， 对此， 应认定承包合同有效， 反之则可认定无效。[3]

　　相反观点则认为， 将公司以发包给股东承包经营， 实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司， 该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人， 董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定， 以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。新《公司法》第47条明确规定， 董事会应当决定公司的经营计划和投资方案， 制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理， 不亲自履行经营和管理公司的职责， 违反了公司法的规定， 违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此， 对承包合同应认定无效。[4]

　　上述观点均能持之有据， 言之成理。因此， 现代公司可否承包; 倘若可以承包， 如何协调公司承包经营合同与公司法规则之间的相互关系， 都属于公司法实务中迫切需要回答的问题。

　　二、现代公司采取承包经营的合法性基础

　　公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东， 一方当事人为承包人。其中的承包人既可以是自然人， 也可以是法人或者其他组织; 既包括股东， 也包括股东之外的第三人。公司承包经营合同有别于委托经营合同的根本特征在于， 受托经营者并不承担公司经营的风险， 除非另有约定， 受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬; 而承包人承担着公司经营风险， 在公司经营失败时， 承包人也可能蒙受重大损失。公司承包经营合同属无名合同， 。

　　公司承包经营的核心法律特征有三： 一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任， 股东依然对公司债务享受有限责任待遇; 二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素， 而公司的收益具有可预见性与可确定性; 三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限， 公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。

　　笔者认为， 现代公司制度与承包经营合同具有兼容性， 作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之， 凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。理由有四：

　　首先， 公司承包经营模式存在着市场需求。从理论上说， 新《公司法》框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源： 股东缴纳公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资本。在智者富者仁者能者共襄盛举的情况下， 公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事经营管理活动， 而无需选择承包经营模式。但在现实生活中， 现代公司仍有必要采取承包经营模式。原因之一是在一些管理智慧密集型的产业， 懂经营、善管理的经营专才不愿出任公司高管， 只愿通过承包经营获取比高管年薪更高的经济回报。原因之二是， 一些股东在巨大承包收益的诱惑下， 愿以承包方式独揽公司经营管理大权， 而其他股东面临稳定的投资收益往往也乐得其所。这样既可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战， 又可锁定未参加承包股东与公司的投资和经营风险， 并确保公司的最低税后利润。原则而言， 在市场经济社会， 存在就是合理的， 也是合法的。

　　其次， 公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公司承包经营合同中， 发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人， 承包人向发包公司允以承包费之缴纳;承包人既然在行使经营管理权时殚精竭虑， 获得承包收益亦属天经地义。可见， 公司承包经营合同符合权利义务对称的公平理念。如果说股东分红的法律基础在于投资行为， 则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。具体言之， 承包人获利的性质有二： 一是对承包人的经营管理所提供的对价; 二是对于承包人承担经营管理风险所提供的对价。因此， 承包人取得承包受益的权利并不违背公平原则。与不实行承包经营的公司相比， 发包公司的股东由于公司承包经营合同的签署与履行而在客观上降低了投资风险， 在整个承包期限内获得“旱涝保收”的投资回报。