企业在兼并过程中有关股权收购的立法改进

　　企业在兼并过程中有关股权收购的立法改进

　　(一)收购行为中当事人权利义务的规定

　　1.目标公司。在公开收购股权过程中，目标公司董事会为抵制收购，必然会采取各种反收购手段，如果对此不加以规范必将妨碍正常的收购兼并活动的进行。概括而言，目标公司“反收购”手段有三种方式：由目标公司的子公司或相关企业出面购进目标公司的流通股票;向善意持股者发行新股，借以稀释收购者的持股比例;依据《反垄断法》或《公平竞争法》等法律，对收购者提出反垄断诉讼。如果目标公司董事会滥用权利，不但会损害公司的经营和发展，造成其内部股东间的不平等，而且也会阻碍资本的正常流通。所以在西方主要工业国中，通常都以法律形式严格规范目标公司的行为。

　　美国《公司法》中对于股份再买是通过衡平法给予限制：

　　(1)在《公司法》第482条中规定了阻止“接管人”(taker)再买的条款。即对于那些威胁要接管(takeover)公司控制权、并且要重选董事会的股东(即接管人)，董事会可以促使公司从其手中再买回股份，或从市场上购回自己的股份。但在第483条中对此又予以严格限制：即如果董事会批准的再买是基于对自己工作有利或达到某些个人目的，则董事应承担责任。上述行为只有在出于为公司的目的，如出于防止公司经营政策朝不利方向改变的目的时，判例法才能准予这种行为。

　　(2)第484条中对新股发行也予以限制。如果新股发行是出于董事的个人目的，而不是为公司目的，所发行的新股应予以撤销，公司董事将承担由此引起的一切损失。

　　欧共体执委会(Comnission)根据设立欧共体条约第54条第3项g款之规定，于1989年 11月19日向欧洲理事会(Council)提出了针对公司法的第13号指令草案(简称指令)，用以规范成员国之间公开收购股权的行为。但该指令只具有指导性效力，需要由各成员国制定法规赋予其强制力。指令中对目标公司董事会的权责作出如下限制：

　　(1)发行新股，包括有表决权的股份或可能换成有表决权股份的有价证券。

　　(2)进行使目标公司的资产、负债情况发生显著变化的交易，或签订使目标公司履行债务而又无相应对价的契约。凡此类交易行为必须经监督机关同意后才能进行。

　　(3)公司自己股份的取得。但是，为使目标公司面对要约能采取妥当的对策，同条第2项中规定董事会可以在公开收购股权期间届满前召开股东大会。

　　另外，在公开收购股权期间，由于目标公司经营者对于收购行为的态度可能会对股东的投资决策产生重大影响，所以指令中规定目标公司董事会还负有出具意见书的义务。意见书应包含下列内容;董事会对于收购行为所出具的意见，并要附上理由;意见书中必须注明董事会是否有与收购者就此公开收购行为，或收购者行使目标公司表决权达成任何合意的意向：持有目标公司股权的公司董事，是否对收购股权的要约作出承诺，并将其所持股份出售。此意见书应在公开收购股权期限届满前提出，披露方式与收购者的公告文书的披露方式相同。所以我们认为指令案中有关目标公司董事会的规定，应成为今后我国有关立法借鉴的范本。

　　2.目标公司股东。在现代股权收购案中，目标公司股东往往要受到极大的心理压力。尤其在收购者采用“恶意收购”方式时，此问题就更加突出。因此注重对目标公司股东权益的保障，已在各国立法中得到体现。概括而言，目标公司股东享有下列权利：

　　(1)股东间平等享有获得充分、正确收购信息的权利。在收购兼并过程中，即使不存在内幕交易、暗中操纵股价等违规行为的情况，收购者大量购人目标公司股票也会引起股价的大幅波动。尤其在我国目前国家股、法人股不上市流通，上市公司大部分股票被发起人稳定地持有的前提下，市场流通的份额更是相对有限，因此对某家上市公司股票的收购必然会导致该种股票的供求失衡。如果对有关收购信息的披露不加以规范，将会损害投资人，尤其是中小投资人的利益。

　　(2)有权对收购者的股权收购要约作出承诺，并且出售其持有的公司股份。

　　(3)有权在公开收购股权期限届满前，获知公司董事会意见书的内容。

　　(4)收购要约期限届满后，如果收购者持有的目标公司股权份额达到法定强制收购比例时，尚未出售股权的公司股东，有权依法强制收购者以同等条件收购其股票。

　　(5)在股东大会上有权对董事会作出的针对收购行为的决议行使表决权。

　　3.收购者。在收购案中收购者一般都处于较为不利的地位。因为：(1)对于公开收购目标公司股权的行为，尤其是“恶意收购”行为，通常都被公众认为是有违社会公德，加上同情弱者的社会心态，使舆论导向对目标公司有。(2)各国立法中对收购者的行为规范得比较严格。 (3)目标公司的各种反收购手段，诸如发行新股、由关联企业购进公司股票等，常会增加收购成本，增加资金压力。(4)收购行为一旦失败后，可能会对收购者的经营状况、资产负债情况产生不利影响。

　　参照其他国家的有关法规，结合我国的实际情况，收购者的权利和义务应包括下列方面：

　　(1)收购者持股比例达到法定公告限度时，应在规定期限内将其收购意图通知目标公司董事会以及证券监督机构。

　　(2)依法对收购行为进行公告。公告书应该以法定认可方式刊出，并要包括下列内容：目标公司名称，收购者名称和登记的营业场所;所要收购的有价证券的数量、种类;收购者(含子公司和相关企业)已直接或间接持有的该目标公司的股权份额;收购价格以及对价的计算基础;采用现金收购时的付款方式;进行收购后对收购者、目标公司的经营状况可能造成的影响和改变;收购要约撤回或使之无效的条件(含收购者自身无法掌握的可能情况，以及其他必须经核准机关审核的事项);收购要约的承诺期限。

　　(3)收购者在出现下列情况时，有权撤回要约或使之无效：因有其他收购竞争者的出现;收购者以有价证券作为收购对价时，该新发行的有价证券未获其股东大会认可，或未被批准上市交易;收购者公告的持股份额未获得证券监督机构的认可;收购中的某些关键事项未获有关管理机构的批准;因不可抗拒的事由致使收购者无法继续进行收购时，经证券监督机构认可后，收购者可将要约收回或使之无效。

　　(4)收购者应承担的强制收购责任。所谓强制收购责任，是指收购者持有的目标公司股份达到法定的比例时，所要承担的将其剩余股权全部收购的义务。对此学者们存在两种不同意见。一种观点认为，规定法定强制收购责任有助于贯彻“股东权利平等”原则，是“公平原则”和“股东平等”原则在立法中的具体体现。持反对意见者则认为，收购行为本身是一种市场行为，应遵循“意思自治”原则，不应规定强制收购责任加以限制。因为有的收购者只是想对目标公司进行参股和控股，并没有将其全部兼并的考虑。我们认为，在现在立法中对“意思自治”原则加以限制已成为一种大趋势，为彻底贯彻“公平原则”，在法律规定中加入强制收购责任是可以理解的，也是必要的，但在适用中要严格规范，并规定免责条件。具体的免责条件如下：收购者持有的股权是无偿取得的，或是因公司分割而获得;目标公司已成为收购者的控股公司，或者目标公司被另一家企业所控制，而该企业可控制收购者或被其所控制;目标公司被一个或多个股东联合控制，而该股东以书面承诺不按收购者所提供的条件出售股份;收购者持有的具有表决权的股份，虽然超过了强制收购比例，但是收购者作出书面承诺，保证在一年内将其超出的比例转让他人，并且持股比例不再超过上述规定标准的;证券监督管理机构认可的，其他可以免除收购者强制收购义务的条件。