德国和英国的破产立法之二

　　作者： 王欣新

　　Martin·Prager律师介绍，目前德国共有1600个破产管理人，其中1550个是律师。破产管理人在破产程序中起着重要的作用，往往决定案件发展方向是进行破产清算还是进入重整程序，以何种方式进行重整等等。破产申请时，要先请一个专家对案件进行综合评估，通常在案件受理后，该专家即被指定为破产管理人。当专家认为需要受理破产案件、采取保全措施时，法官即作出开始破产程序的决定。。破产案件受理后即由执行官而非法官负责指挥。一般破产案件要进行一年到一年半的时间，而大型、复杂的案件则需时更长，PLUTA律师事务所受理的一件案件已经进行了6年，预计还将进行4年。

　　破产管理人必须具有独立性，不能与债权人或债务人有代理等利益关系。破产管理人接受指定后，全部破产财产即转至其名下，由其处分，所以破产管理人的选择必须慎重。

　　破产管理人接受指定后通常有十天的时间了解企业情况，决定是进入重整程序还是进行破产清算。德国有两种重整程序，其一是出售资产式，其二是支付不能方案(计划)式。后者是借鉴美国立法设立的制度，程序复杂，费用高昂，时间也很长，所以进入重整程序的企业只有约1%采用此种重整方式，其他均采用较为简单的出售资产式。目前，约70%的破产案件是在受理后立即清算，其余30%的案件中只有一半最终进入重整程序。这是由于企业陷入破产境地主要是因为长期发展战略失误，而这是破产管理人难以扭转的。

，但在第一次债权人会议(通常在案件受理后6周至3个月的期间内召开)上，债权人方面可以更换破产管理人，不过在实践中这种情况很少发生。原因之一是破产管理人在此前已作出案件向破产清算还是重整程序发展的决策，并已采取许多处分行为，即便更换破产管理人，案件的发展也不具有可逆转性。

　　法律没有规定法官选任管理人的具体标准，通常，其管理的案件有较好的工作质量，较高的清偿率，较少投诉以及案件的复杂程度等均是考虑因素。法官选任管理人不受宪法规定的自由裁判权保护，有时可能会承担责任。管理人在接受案件时会为自己和法官作责任保险，以解决可能出现的损失赔偿责任问题。投保的费用从破产财产中支付。

　　在20年前，破产管理人还不是一个盈利的职业，目前则有所改变。据Martin·Prager律师介绍，该所有13名破产管理人，每年约受理1000至1200件破产案件，其中40件企业破产案件的收费就可以维持律师事务所的运行。一般而言，管理企业破产有利可图，而接手个人破产则是赔本的买卖。，以后则难以获得其他破产案件的指定。在德国的1600个破产管理人中，大约一半人每年受理的破产少于20件，这主要是个人开业的律师，其设施不足、力量薄弱。

　　Gebhard·M·Rehm博士介绍，德国旧破产法曾规定很多项优先权(第61条)，包括劳动债权的优先权，致使普通债权人的清偿比例甚低。在新破产法中，劳动债权和税收债权的优先权均被取消。为解决因劳动债权无法设置财产担保、优先权取消后其利益失去保障的问题，设立了由企业主缴纳(也有人主张应由国家和职工缴纳)、国家控制的劳动保障基金。企业破产后，马上由该基金清偿职工的债权，但是清偿的范围仅限于破产前3个月的工资。

　　德国公司法、民事侵权法等法规定，公司董事应当在破产原因发生后三周内提出破产申请，否则要承担因迟延申请造成损失的赔偿责任。这些规定更多地反映出立法对债权人利益的保护，以及对公司高管人员的不信任心态。英国立法也有迟延申请赔偿责任的规定，但以董事主观明知已发生破产原因为承担责任的前提条件，所以更易于获得免责，而德国则是客观归责。对这一制度上的差异不能孤立地简单评价，英国的公司管理者负有更多的信息披露义务，而德国立法则对此规定不足。

　　德国新破产法借鉴美国立法设立了企业重整制度，最初颇受学者们的欢迎。但现在看来，美式重整制度实际应用极为有限，因其程序过于复杂，利益协调十分困难，而且各方成本过高。德国新破产法采取了免责制度，规定了7年的免责期。，滥用此制度的现象甚多。这反映出在法律移植中的问题，有些制度由于国情不同，移植后不一定会发生预期的效果，有时甚至会产生相反的作用。

　　德国在三四年前允许律师等专业服务机构采用有限公司形式，但后来规定必须采用合伙制，认为采用有限公司形式与其应付的诚信责任不符。目前律师、公证人等专业服务机构破产的现象虽然存在但并不多。在有关职业法中规定，律师等专业服务机构要参加强制保险，但不设立风险基金，具体的保险方式、交费方法是多样的。

　　笔者就德国新破产法第41条，无利息债权在因债务人破产而提前清偿时要扣除未到期的法定利息的规定如何理解提出问题，这也是我国新破产法制定过程中曾经出现的争议之一。Gebhard·M·Rehm博士认为，该规定的本意确实是要扣除未到期无利息债权的法定利息，使其将来在到期日时加上法定利息正好达到原约定的清偿债权数额。立法者认为，债务人对未到期的债权无清偿义务，不扣除利息会构成不当得利。

　　离开慕尼黑，我们来到熙熙攘攘的柏林。均富会计师事务所德国分部首先接待了我们。Falk·von·Graushaar博士介绍了德国的消费者破产立法。德国新破产法对消费者破产规定有专门的程序，耗时较短，简单灵活，费用低廉，并给予免责利益，而在旧破产法中是没有免责制度的。消费者破产通常要经过以下步骤：1.庭外调解;2.庭内调解;3.简易破产程序;4.剩余债务处理。一个消费者破产案件的审理一般要一年的时间，破产程序终结后，在其债务获得免责之前还有6年的持续清偿期即考察期，所以至少要经过7年时间才能最终解决问题。在持续清偿期内，破产人每月保留的收入不得超过930欧元，如有家庭成员需要抚养，则每人再增加300欧元，其他收入均必须用于债务清偿。