司法解散公司及强制清算案件实务

　　新修订的《公司法》施行后，相关司法解释出台前，，在一些法律适用问题的认识上也不尽相同。究其原因是，《公司法》的规定较为原则，缺乏可操作性，。??μ若干问题的规定(二)》(以下简称司法解释)，对于正确适用《公司法》，规范司法解散公司和强制清算案件的审理活动，起到了重要的和不可替代的作用，已经成为审理此类案件的主要依据。由于在如何正确理解和适用司 法解释的问题上还存在分歧，加之司法解释本身也尚有值得商榷之处，导致在司法实践中仍存在一些难题有待研究和破解。

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　　一、 解散公司诉讼的参加人

　　(一)关于原告的资格

　　在实践中有时会遇到原告的股东身份在工商登记和股东名册中反映不出来，却声称自己是隐名股东的情况。司法解释对此种情况下原告是否适格没有明确规定，案件当事人(律师)之间甚至法官之间对此认识也不一致。笔者认为，工商登记和股东名册是法定的公示方法，人们以信赖这种公示而确认股东的资格为通例，而通常情况下，某人是否为公司的隐名股东，往往要通过司法(或行政)程序对具体案件进行专门审查才能确定，这是特例。因此，在受理阶段，，根据工商登记和股东名册等资料进行形式审查。这与司法解释的起草者的观点是一致的。

　　(二)关于被告与第三人

　　司法解释使解散公司诉讼孰为被告的争论尘埃落地，它规定以公司为被告，其它股东为第三人。但是司法解释的这种规定并未解决实践中的所有问题。比如，在现实生活中，公司的经营管理遇到严重困难，不得已走到申请司法解散的地步，实属无奈之举。而真正的原因往往是股东之间丧失了合作的基础，即纠纷产生于股东之间。这样，原告往往以与之产生纠纷的股东为诉讼的对象，请求解除他们之间的合作关系，并终结合作的成果—公司。因此，我们所见到的起诉状当中所列的被告为其他股东(这就是所谓“起诉书被告”)，而作为被解散对象的公司，则被列为第三人(或者共同被告)。

　　司法解释的起草者认为，股东请求解散公司诉讼案件系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，该诉的被告应为公司。以这种理论为基础的处理方法是，向原告释明应当列公司为被告，坚持不改的，裁定驳回起诉。笔者对这种处理方法不以为然。根据我国民诉法理论，被告是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，。日本学者也认为，在通常的诉讼中，诉状中的原告和被告都是适格的当事人，除非发生“以死者为被告的诉讼”或者“冒用他人姓名的诉讼”等情形，一般不发生“当事人的确定”问题。而第三人则是在诉讼开始后加入进来参加诉讼的诉讼参加人。，有悖法理。而且，在解散公司诉讼中，争议产生于股东之间，如果以公司为唯一被告，其它股东均为第三人，则作为被告的公司在诉讼中不过处于傀儡地位而并不真正享有诉讼利益。例如，若与原告产生争议的股东实际控制公司的代表诉讼行为，则原告真正的诉讼对立面仍为该股东;若原告实际控制公司的代表诉讼行为，则原被告双方将不存在任何讼争，被告(公司)必然认可原告的诉讼请求，这样就“没有被告”了，诉讼将失去意义，纠纷还是得不到解决。同时，如果股东仅能以第三人身份参加诉讼而不能取得被告地位，则其诉讼权利必将受到限制(如没有提出管辖权异议的权利)，造成争议双方诉讼权利不平等。司法解释的制度设计参照了国外的立法例，认为“司法解散之诉应指向公司”，而其它股东则作为第三人被通知参加诉讼。这里忽略了一个问题，那就是不论大陆法系还是英美法系的“诉讼参加”制度，都与我国民诉法的第三人制度存在差异，即被强制参加诉讼的诉讼参加人的地位相当于被告。例如在法国，是由当事人通过传唤强制参加诉讼，“其实质都与原告向被告发出传唤是相同的”。

　　此外，原告之所以选择将与之产生纠纷的股东列为被告，还可能有另一种原因，就是想要解除双方的合资合同。司法解释的起草者认为股东之间关于出资设立公司的协议随着公司成立已经履行完毕，不存在解除设立协议问题，因此其它股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。这实际上是对合资合同性质的误解。以有限责任公司为例，股东之间签订的合资合同约定了合资各方的权利义务，其范围包括但不限于公司的设立、合资期限、组织机构、经营管理、股权转让、解散与清算等。只要公司尚未解散，就不能认为合同已经履行完毕。、是否终止合营合同、违约责任等作出判决的规定，也表明合营合同并非随着公司成立而告履行完毕，。实际上，原告起诉解散公司，一般都有终止合同的意思。从这个意义上讲，只有股东才是合同当事人，原告只能以公司股东为被告，而不是公司。

　　综上，如果原告在诉状中将与之产生纠纷的股东列为被告，公司为第三人，或者将两者列为共同被告，。

　　(三)司法解释公布前已受理案件如何处理

　　股东提起解散公司诉讼的唯一法律依据是《公司法》第183条。在《公司法》修订后，。据了解，司法解释出台前，。，如果说现在受理案件必须依照司法解释的规定，对原告行使释明权来规范被告和第三人诉讼地位的话，那么在司法解释出台以前的做法应当允许与司法解释的规定不一致。然而，根据法理，司法解释是有溯及力的。这就产生一个悖论：与司法解释的规定不一致的做法既是错误的，又是合理的。如果这时有关当事人依据司法解释对以前的生效裁判的正确性提出置疑，。因此，为了维护司法权威，，对于生效裁判更不应轻易推翻。

　　二、 解散公司诉讼与强制清算案件的分离

　　(一)原告两案并诉的处理

　　很多案件的原告都在诉状中将解散公司和清算作为两项诉讼请求一并提出。毫无疑问，解散公司诉讼与公司强制清算案件属于不同种类的案件，不能合并审理。换言之，，指定清算组进行清算。但是，司法解释关于对原告提出的清算申请不予受理的规定是值得商榷的。首先，原告提出的清算申请只是在解散公司诉讼中的一项诉讼请求，在民诉法法理上，对一项诉讼请求是不能不予受理或裁定驳回的，只能在判决书中驳回。其次，两案不能合并审理并不意味着禁止在解散公司案判决主文中涉及有关清算的请求。“告知”原告依据《公司法》第184条规定自行清算，可以有两种方式，一是在判决书理由部分阐明，二是在主文中判决清算义务人承担自行清算义务，。这里应该不存在“法定义务”和“判决本身所确定的义务”的区别。、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定写入判决书主文，，也是法官的职责所在。

　　(二)提起强制清算案件的主体

　　按照《公司法》第184条的规定，在清算义务人怠于履行清算义务的情况下，债权人可以提起强制清算程序，，进行强制清算。但在有的案件中，解散公司的判决生效后，负有清算义务的股东(一般是诉讼案件中与原告产生纠纷的股东)不积极配合清算工作，致使清算进行不下去，在没有债权人申请的情况下，解散公司的判决将成为一纸空文。由此不难看出，在解散公司诉讼中，将股东列为被告并判决公司股东承担清算义务的一项重要的功效是，当股东自行清算遇阻时，。

　　当然，司法解释将提起强制清算案件的主体扩大至股东，即在债权人未提起清算申请的情况下，股东可以申请。然而，实践中有人对此提出质疑，认为如果仅将兼具债权人身份的股东纳入提起强制清算案件的主体范围不成问题，但若将此项权利扩大至所有股东，其合法性和正当性则值得商榷。而且，司法解释为股东主张权利设定的前提条件可操作性差，即“债权人未提起清算申请” 的时间界限不好掌握。因此，通过强制执行程序提起强制清算可以使权利人多一种救济途径，在制度设计上不应当排斥。

　　三、

、公司高管人员、有资质的中介机构及其工作人员中指定清算组成员的权力，，主要还是尊重当事人的意思。这是因为公司强制清算案件与破产清算案件不同，，对清算组成员也没有如同破产案件的回避要求，对中介机构更不存在类似破产案件管理人名册的限制等。正因为如此，，比如股东之间在清算组成员问题上难以达成一致意见;或者一部分股东赞成中介机构加入，另一部分则排斥中介机构;或者一致排斥中介机构，而缺少中介机构又使得一些专业性问题难以解决等等。，做到“有所为、有所不为”，既要尊重当事人意思自治，又要保证清算程序合法有序进行。

　　(二)清算组的工作方式及中介机构的作用

　　公司清算案件中的清算组对外代表公司行使职权，相当于公司解散前的董事会，因此其议事和表决程序也如同董事会，实行一人一票⒐。实践中可能遇到的问题是，清算组成员结构的复杂性，决定了其议事和表决时的利己性，以及达成协议或作出决议的艰难性，绝不是“一人一票”那么简单。比如，因法律意识和职业技能的差异，在对《公司法》规定的清算程序的理解和某些专业问题的处理上，中介机构及其工作人员与股东或公司高管人员之间难免意见不统一。如果简单地实行一人一票的表决，则很有可能专业人员的意见被否决，致使清算工作遇阻或者出错。为了保证清算程序的正常进行，应当尽量采取“多议事、少表决”，“先议事、后表决”的工作方法。同时，，一方面引导股东和公司高管尊重专业人员的意见，以充分发挥中介机构及其工作人员的作用;另一方面教育中介机构及其工作人员学会妥善处理与其它清算组成员的关系，有效协调和化解各方面利益冲突。

　　另外，清算组中的公司人员不存在报酬问题，而中介机构参加清算属于商业行为，应当得到相应的报酬。我们主张中介机构及其工作人员的报酬问题，属于当事人自治的内容，主要应由清算义务人与之协商解决，。同时，，也是十分必要的。

　　(三)如何解决“二次僵局”

　　产生司法解散公司纠纷的根源在于公司股东之间的矛盾，公司解散后自行清算遇阻乃至启动强制清算程序的根源仍然是公司股东之间的矛盾。在公司进入强制清算程序后，这种矛盾依然存在，且往往有愈演愈烈的趋势。如果公司的实际控制人股东抵制清算，比如掌握公司的账册、权证、资料等拒不交出，或者表面上配合实际上为清算设置障碍等，都将导致公司的清算工作陷入僵局，即所谓“二次僵局”。这种现象在实践中会经常遇到，而立法上对此显然准备不足。。

　　公司强制清算不同于破产案件。在破产案件中，，对清算工作有较强的主动权和控制权，加之债权人会议拥有的自治权，如遇管理人或个别清算组成员不配合清算，可以采取更换相关人员、强制接收等措施控制清算进程，甚至对有严重违法行为的，裁定驳回破产申请。而在公司清算案件中，虽然也属“强制”，，即便行使更换清算组成员的权利，也未必能解决问题，因为把实际控制公司重要资料的股东换掉，更加无益于清算。而且，，即公司强制清算案件没有“退路”。有一种观点认为，清算组若将据以进行清算的客观证据已经灭失，无法全面、客观的进行债权债务清理的情况在清算报告中予以说明，也可终结清算程序⒑。笔者没有这方面的司法实践，对其可操作性不敢妄加评论。笔者认为，处理此类难题的突破口有四个，一是发挥清算组成员中中介机构的作用，加强资产清理、审计、评估工作;二是发挥清算组成员中其他股东和公司高管人员的作用，借助他们了解公司经营管理情况的优势，通过有效协调各自的利益关系，调动他们积极参与清算的积极性;三是发挥债权人的作用，鼓励债权人利用法律手段对清算行为予以监督，对于股东或公司高管人员的不作为行为依法提起民事诉讼，促使相关人员规范清算行为;四是对于发现的有关人员在公司经营和清算过程中的违法行为，及时依法予以制裁，情节严重的及时移交司法机关追究刑事责任。

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