《关于审理期货纠纷案件的若干规定》立法要义回顾及相关完善问题研究

　　2003年6月24日，，并于2003年7月1日起正式实施。期货司法解释的出台标志着我国期货市场法制建设进入了一个新阶段。在其实施一年之际，、中国证监会联合主办、在辽宁省大连市召开了期货司法解释实施一周年暨期货法律研讨会，对期货司法解释的具体适用以及当前期货司法实务中存在的相关问题进行研讨。在此，就相关热点问题分析如下。

　　一、期货司法解释的立法要义回顾

　　为方便比照相关内容对当前期货司法实务中尚待解决的问题加以分析，对期货司法解释的基本原则及主要内容进行回顾极有必要。

　　(一)期货司法解释的基本原则

　　1. 风险与利益相一致的原则。期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，在享有其交易所生之利益的同时也要承担因此而生的不利后果。期货司法解释第11、27条等规定都体现了这一原则。这一原则也充分体现了法律在公平保护交易主体合法权益方面的作用。

　　2. 尊重当事人合法约定的原则。这一原则给广大经纪公司和客户保留了意思自治、合法约定优先的空间，体现了司法解释的先进性。这一原则的确立，保证了期货公司与客户完全可以就容易产生纠纷的业务环节如：强平的条件和通知方式、客户保证金不足时的保留持仓申请、不接受全权委托、技术故障是否免责等问题进行具体约定，当然，其前提条件是“当事人违反法律、行政法规强制性规定的除外”。

　　3. 过错与责任相一致原则。期货司法解释第3条规定：侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。”。特别是关于交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任的认定与处理等问题均坚持了这一原则。

　　(二)期货司法解释的创新内容

　　1.明确了期货纠纷案件的管辖。在地域管辖方面，规定了期货纠纷案件的管辖权确定，应当遵守民事诉讼法关于合同纠纷、侵权纠纷案件的一般规定，同时明确了涉及期货公司的分公司、营业部等分支机构进行交易发生的纠纷，以及实务交割纠纷对于合同履行地的确认。在级别管辖方面，，。

　　2.明确了承担民事责任的主体。期货司法解释针对期货纠纷的特殊情况，对期货从业人员的行为、期货公司授权非本公司人员从事期货交易的行为以及非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为等情况下承担民事责任的主体作出规定。尤其是在第10条，确立了期货居间人的主体资格和法律责任，明确规定“居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”

　　3.明确规定了确定当事人承担民事责任的标准。期货司法解释就期货业的各行为主体承担民事责任及责任承担标准进一步明确和细化。分别从正常交易、透支交易、强行平仓、实物交割、保证合约履行等业务环节中容易出现纠纷的方面作出了明确的规定，还细化了承担民事责任的比例。其中，在第27、30、48、49、51条对如何认定客户签收客户账单的效力问题、如何认定存在混码交易但已入市交易的责任归属问题、期货交易所的履约保证责任以及期货交易所与期货公司的免责条件等内容都分别作出了明确规定。

　　4.。对于会员交易资格和交易席位能否采取执行措施、对于保证金能否采取保全或执行措施、对于当事人的持仓合约能否保全或者执行等实践中突出存在的问题在58条至第61条作出了规定。

　　二、司法实务中期货纠纷案件的特点及诉讼成因分析

　　(一)期货纠纷案件的特点

　　由北京、，期货司法解释实施以来，期货纠纷案件的审理主要具有以下几个特点：

　　1.收案数量层面的分析

　　期货纠纷案件受案数量明显少于股票、债券类纠纷。同时，调查表明，从期货司法解释实施以来，，这也从侧面说明其对规范期货市场交易行为、维护客户合法权益、稳定金融市场秩序起到了推动作用。

　　2.涉讼案件当事人诉讼地位层面的分析

　　客户作原告、以期货公司为被告提起诉讼占绝对比例，其中自然人客户明显多于机构客户。

　　3.期货纠纷的交易阶段层面的分析

　　主要纠纷类型是发生于客户与期货公司之间基于期货经纪合同而产生的违约或违约与侵权竞合的纠纷，因实物交割产生的纠纷较少。

　　(二)期货案件纠纷成因分析

，引发期货纠纷主要存在以下原因：

　　1.未取得期货经纪资格的公司，接受客户委托，从事期货交易代理业务，因发生亏损而引发诉讼;

　　2.期货公司未按照客户指令入市交易，或采用混码交易，因发生亏损而引发诉讼;

　　3.期货公司未经客户授权，擅自交易，或擅自挪用客户保证金引发纠纷;

　　4.职业操盘手代理客户交易发生亏损引发纠纷;

　　5.因客户透支交易产生亏损引发纠纷;、

　　6.期货公司强行平仓引发的纠纷;

　　7.未经批准组织期货交易引发的纠纷。

　　除此之外，还出现了一些新的情况和问题，譬如期货交易代理纠纷案件案由的表述上，存在性质上属于期货行纪还是期货代理合同之争;客户名实不符情形下，与期货公司产生纠纷，应由谁主张权利的问题;居间人的法律责任问题等。

　　三、期货司法实务中有待完善的问题

　　期货司法解释实施一年来的司法实践证明，，而且对规范期货市场的运行和发展、强化期货交易参与主体的自我约束机制、完善我国期货市场的经济秩序、推进期货市场法制建设、促进期货市场诚信文化建设等方面都发挥了积极作用。但期货市场运行复杂多变的特点决定了司法实务中尚存在许多问题亟待解决，对相关问题进行研究也有利于期货司法解释的进一步完善，并对之后的期货立法提供借鉴作用。

　　(一)关于期货电子化交易涉及的有关法律问题

　　期货交易当前采用电子方式已经相当普遍，在提高效率、降低交易成本等方面发挥了巨大的不可替代的作用。但是实务操作中诸如通知的送达、下单的确认、技术事故的法律责任、举证责任的分配等问题涉及到跨跃不同法律领域法律的适用问题，譬如诉讼程序法中的证据规则的运用，民事实体法中的侵权或违约责任的确认以及即将通过的电子签名法的理解与适用等。

　　关于通知的送达，在电子化交易中，期货公司对远程客户，较多情况下约定以电子形式送达通知。实践中出现的问题主要集中在强行平仓、追加保证金通知等方面。在对客户不利的情况下，客户因自身利益的需要有可能对期货公司的通知采取不配合的态度或方式，这对期货公司的送达和举证带来困难。有观点认为，对此可以把握如下原则：只要期货公司与客户之间有电子送达(如E-MAIL)的约定，而提供电子服务的机构的电子记录能够证明该电子数据文件确已发出，则应认定该送达的法律效力。相应的法律依据，可以参照合同法第16条有关“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，实为到达时间;未制定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定。

　　对于电子化交易的风险问题，期货司法解释未作明确规定，在实践中是否可以由当事人的自由约定作为约束依据，相关问题有进一步研究的空间。此外，有关期货公司主张行情系统无法正常工作、黑客破坏或者被黑客盗取账号等情况应列为免责条款等问题也有待立法或司法机关给出答案。

　　(二)关于认定客户对交易结果是否予以确认的原则问题

　　根据期货司法解释第27、32、33条的相关规定，对于客户对交易结果确认行为以及客户对期货公司发出的追加保证金通知确认行为的认定，是确定期货公司和客户如何承担法律责任的关键。对此，在审判实务中主要有以下四个问题有待进一步解决：

　　1.在交易指令下达人签字或者根本无人签字确认的情况，如何认定当事人的行为效力?如何适用期货司法解释第27、29条规定的默示确认原则?

　　客户与期货公司签订的《期货经济合同》中，明确约定授权他人为交易指令下达人，而客户自己为资金调拨人和交易结果确认人。发生纠纷后查明，客户一直未在全部或者部分交易结算单上签字确认。客户以其从未对交易结果进行过确认，期货公司违规操作给其造成损失为由，要求期货公司赔偿损失或返还保证金。对此，有两种不同意见，一种意见认为，期货公司的交易结算单上均无客户的签字或盖章，交易结果也未得到客户的认可，授权交易指令下达人的签字不具有确认效力。依照合同约定，应当认定交易结果均未得到客户确认，应由期货公司承担赔偿责任;另一种意见认为，依据期货司法解释第29条有关“客户对期货公司的交易结算结果有异议，而未在期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的时间内提出的，视为期货公司或者客户对交易结果以予以确认”的规定，由于客户在期货经纪合同约定的时间内从未对期货公司的交易结算结果提出异议，因此，应当视为客户对交易结果已予以确认，应由客户自行承担相应责任。

　　2.在客户与期货公司签订的《期货经纪合同》中，未对交易结果的确认权进行明确约定，甚至根本未约定。发生纠纷后查明，交易结算单上的确认栏空白，或者交易结算单上均是授权指令下达人的确认签字。客户以其从未对交易结果进行过确认，期货公司违规操作给其造成损失为由，要求期货公司赔偿损失或返还保证金。对此，期货司法解释未作具体规定。

　　3.客户对期货公司的追加保证金通知是否予以确认的问题，这也是认定期货公司与客户之间法律责任承担的关键问题。在一些期货纠纷案件中，存在由授权指令下达人而非客户自己签字确认追加保证金的情形，甚至还存在无人签字确认的情形。虽然有的期货公司称其曾以合同约定的其他形式(如电话、传真、互联网等)通知客户，但举证不能或者证据不足，客户对此也不予认可。对此，司法实务中有不同意见，一种意见认为，客户未予确认，适用期货司法解释第32条第2款的规定，认定期货公司对透支交易损失进行赔偿;一种意见认为，应认定为客户默示确认，适用期货司法解释第33条第2款的规定，由客户承担保留持仓期间的损失，由期货公司承担穿仓损失。由此，如何把握适用上述条款规定有待进一步明确。

　　(三)关于期货经纪公司职员职务行为与其个人行为的区分原则问题

　　在当前的期货司法实务中，存在将期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易的行为，按照是否是接受期货公司的指派与客户签订授权委托书以及按照协议去代理客户进行期货交易为标准，认定为职务行为或者个人行为的情况。如果期货公司的从业人员是接受期货公司的指派与客户签订授权委托书以及按协议去代理客户进行期货交易，则认定其行为是职务行为，其行为后果由期货公司承担;反之，如果期货公司的从业人员是客户自己联系或者客户自己认识的人，则认定其行为是个人行为，其行为后果由其个人承担。由于期货司法解释第8条的规定相对原则，有必要对期货公司的从业人员是否必须接受期货公司的指派从事期货经纪行为进一步给予明确。

　　(四)关于持仓透支的有关问题

　　有观点认为，期货司法解释中有关持仓透支交易的规定似乎未能彻底地贯彻风险与收益相一致的原则。客户作为持仓的主体，其持仓目的是为了自身的利益，由此带来的所有结果理应由其承担，其中当然不仅包括利益也还包括风险。一般而言，客户只要认可其持有头寸是其真实意思表示，则客户理应对该头寸的损益负全责。当客户持仓出现亏损和风险，最关心这一情况且最应该采取措施处理相关情况的理应是客户，因为这关系到客户的权益。如果客户在赢利时平仓，期货公司则依照约定收取手续费;而在其亏损时平仓，期货公司亦只是收取约定的手续费，不存在其它利益。期货司法解释规定由期货公司对相关情况下的亏损承担责任似乎有苛责之嫌，而且相关责任范围的限定也有待进一步明确。以风险与收益相一致的原则来判断，应当由客户对其持仓亏损及漏仓损失承担民事责任。

　　(五)关于期货交易中涉及的居间人的法律责任问题

　　当前，期货市场中有一批专门从事期货交易的居间人，他们的行为具有双重性，一方面通过为期货公司介绍客户赚取一定的佣金，另一方面客户基于信任往往聘请其为交易指令下达人，代客户全权进行期货交易，其根据与期货公司私下达成的协议从中按交易量赚取佣金。审判实践中存在的主要问题有：

　　1.关于居间人的身份认定，在审判实务中一般可以确认居间人非期货公司工作人员。但对于居间人在期货交易中的行为能否构成表见代理问题，存在不同意见。有观点认为，对于居间人能否构成表见代理，应当按照合同法规定的构成要件进行审查，客户应当举证证明相信其为期货公司工作人员的证据，且客户自身不存在过错。一般的情形下不应认定构成表见代理。

　　2.对于居间人作为客户的指令交易人，未经客户同意，私下与期货公司达成协议，按照交易量收取佣金返利的情形，其行为是否与客户的交易亏损有直接的因果关系，应否承担民事责任的问题，在审判实践中争议很大。一种观点认为，该返用行为与客户的交易亏损并无因果关系，再没有证据证明期货公司存在交易过错的情况下，不能据此要求期货公司承担赔偿责任。对于违规行为，可以建议主管部门予以处罚;另有一种观点认为，返佣行为本身属于违规行为，且该行为事实上导致了与客户利益的冲突。由于返佣约定的存在，实际上鼓励指令交易人可以无视客户的利益，为追求其个人利益而进行不必要的交易，期货公司也可以通过增加交易量而获得更多的佣金收入。客户利益由此明显受到侵害。由于期货交易手行情、专业判断以及交易特点等影响，实践中很难认定哪些交易属于不必要交易。因此，从规范交易、保护客户利益的原则出发，应当判令期货公司对客户的亏损承担一定比例的赔偿责任。后一种观点在当前审判实践中为倾向性意见。