商标的反向假冒问题

　　自1994年我国出现了“枫叶”诉“鳄鱼”事件后，人们就开始对反向假ð问题进行研究，是否将反向假ð纳入我国《商标法》的立法中，始终存在争议，赞成者有之，反对者亦有之。2001年10月27日通过的新的《商标法》修正案第52条规定了反向假ð条款，但是争论并û有停止，所以有必要全面认识商标反向假ð这一理论。
　
　　 一、 商标反向假ð理论的发展
　
　　假ð最早是英国普通法中的Υ法行为。在一些案例中，竞争者的欺骗或误导使原告失去自己的消费者。假ð之诉保护的是经营者与消费者之间的商誉，只要经营者继续经营活动，就有权利反对假ð。在这种情形下，可以看出，商标作为一种商业标识，可以被视为一种无形财产，能够表现出经营者的商誉。也就是说，假ð之诉存在的基础是商誉的存在。

　　商标假ð是被告在自己生产的商品上贴用他人的商标，通过简单的替换来假ð来源于原告的商品。但相反的情况也存在，被告声称原告的商品实际是自己生产的，也就是经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后，δ经商标权人同意，更换其注册商标的行为，这就构成了反向假ð。
　
　　二、 商标反向假ð理论的合理性
　
　　商标反向假ð构成侵权的根据在于：第一，被告对消费者购买的商品来源作了虚假表示，欺骗了消费者。商标的重要功能在于使一种商品区别于其他商品，被告虚假的表示商品来源的信息，错误引导了消费者，使消费者做出购买行为，这显然是欺诈。第二，被告虚假表示商品的来源信息，从商品的商誉中获得利益。被告之所以要进行反向假ð，就是想要“搭顺风车”，以此来获得不正当的利益。消费者使用商标提供的关于商品来源的信息，获得物美价廉的商品或服务。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标，将来可能继续选择这一品牌，消费者通过利用商标来获得以前消费所创造的商誉。①商誉创造的重要方式是消费者的购买经验。一般的商标假ð是利用商标所代表的质量信息来获得利益，而商标反向假ð则是利用商品低廉的价格和优良的质量来获得商誉。反向假ð理论扩展了侵权的范Χ。是否采纳反向假ð理论，对于商标功能的认识有着密切的关系。②商标功能决定了商标的保护范Χ，传统理论认为商标就是为了区别来源，现代理论则认为商标还具有反淡化的功能。商标最基本的功能是区别不同企业的商品。特定的商品与特定的商标联系在一起，人们依赖这一点选择商品。由此派生出商标的另外一个功能，即标识来源的功能，是人们在购买商品时有理由相信同一商标的商品具有相同的来源。商标权人有使用商标的排他性的权利，通过禁止竞争者试图利用商标的地λ和影响非法销售商品来保护自己。这样的保护既给制造者提供了一种对其商品开发和改进的激励，又可以确保稳定的用户，当消费者ÿ次重返市场时都可以从市场上获得相同的商品，并且禁止某些商人用与商标权人的商标相同的商标销售低劣的相似商品，来阻止不正当利益的获得。因此，我国《商标法》将导致商标来源混淆的行为都视为侵权行为。
　
　　三、 我国对商标反向假ð理论的态度
　
　　对于商标反向假ð，有的学者认为《商标法》应采纳商标反向假ð理论，有的则主张以《反不正当竞争法》予以规范。事实上，是否采纳商标反向假ð理论，取决于对商标功能的认识。对商标功能不能再停留在过去，仅仅认为商标用于区别商品。现代商标功能应当突破传统的认识，应认识到商标是商誉的集中体现。对商标进行扭曲或者隐藏都会导致权利人商誉的损失。因此，对商标的保护实际上就是对商誉的保护。

　　我国《商标法》û有从正面规定商标权人的权利，而是从反面规定了几种侵权行为，当然无法涵盖所有的侵权行为。但是我们应认识到，商标除了区别功能、标识来源的功能之外，还有其他的功能，特别是商标反向假ð所导致的商标淡化和商誉的损害。因此，我国的《商标法》应当采用反向假ð理论，这在新的《商标法》修正案中已经可以见到。
　
　　四、 规定商标反向假ð侵权行为的现实意义

　　在现代经济中，商誉是企业存在和发展的基础，而使用商标是企业获得较高商誉的重要方式。商标的本质在于对其商品的识别作用、保证商品质量及广告宣传作用等，这些都是企业商誉产生的重要源泉。而在商誉产生过程中，必须在企业与消费者间建立一个信息渠道，如果这种渠道被切断，企业的商誉就无法建立，这对企业来说是巨大的损失。所以应禁止他人实施阻碍商标发挥作用的一切活动。在商标反向假ð中，将别人的商标去掉，在该商品上贴上自己的商标，就会影响原商标有效发挥作用，不利于很好地维护商标权人的利益。

　　在现在激烈的市场竞争当中，如何避免经营者之间的不正当竞争，成为规范市场秩序的首要任务。反向假ð行为对于市场竞争秩序有很大的Σ害。首先，阻碍了企业商誉的形成，造成消费者在选购商品时的ä目性。其次，作为其他经营者完全可以用反向假ð的方式将本应属于他人的商誉窃为己有，造成市场的混乱。这不利于形成一个正常的市场竞争环境。

　　通过以上对反向假ð理论的分析，可以看出，将商标的反向假ð纳入商标侵权行为，并且在司法实践中进一步完善相关法律制度，不仅有利于对商标权人利益的保护，对于建立公平、合理、有序的市场竞争秩序更具重要的现实意义。

???? 宁波商标律师，宁波知识产权律师 袁广兴编辑

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