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对商标权利人的鉴定结论性质的探讨

发布时间：2019-08-10 23:00:15

　　1.商标权利人鉴定结论的性质

　　根据《行政诉讼法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商总局令第28号)的规定，证据有7种类型：书证，物证，证人证言，视听资料、计算机数据，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。商标权利人的鉴定结论属于何种类型的证据呢?笔者认为，商标权利人的鉴定结论既不属于法定证据类型中的鉴定结论，也不属于证人证言，而应属于书证。

　　作为法定证据种类之一的鉴定结论应当遵循一个原则，即鉴定人必须是中立的，与案件无利害关系。为确保这一原则能被遵守，相关法律专门设立了回避制度，即应当回避而未回避的鉴定人作出的鉴定结论为无效证据。商标权利人与案件有着不可割裂的利害关系，但商标权利人又不能回避。因此，商标权利人的鉴定结论不属于法定证据种类意义上的鉴定结论。

　　传统诉讼证据理论认为，证人可以对客观事实作出证明，但证人提供的与案件争议事项有关的意见、结论和推论如果带有主观色彩，均不能作为证据采用，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条对此作了相应规定。另外，证人证言只能是自然人就自己知道的事实所作的陈述，而商标权利人的鉴定结论大部分是以单位名义作出的。因此，笔者认为，商标权利人根据自己对假冒注册商标商品及商标标识的鉴别作出的鉴定结论不属于证人证言。

　　书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。从形式上来讲，商标权利人的鉴定结论采用书面形式;从内容上来讲，商标权利人的鉴定结论所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性。因此，笔者认为商标权利人的鉴定结论属于书证。

　　根据福建省高级人民法院关于省工商行政执法与行政诉讼问题的规定，工商机关向人民法院提供其在行政程序中采用的鉴定结论，应符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的要求。不具有鉴定资格的部门或人员作出的鉴定结论，人民法院不予采纳。需要注意的是，在某些案件中，虽然工商机关未提供鉴定结论，但其提供的物证、书证、证人证言和现场笔录等证据足以证明相对人制售假冒商品事实的，人民法院应予认定。在没有专门鉴定部门或专门鉴定部门无法鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明，在行政诉讼中属利害关系人提供的书证，不属于鉴定结论。

　　2.商标权利人鉴定结论的证明力

　　为保持产品的独特性，商标权利人一般采用专门的产品防伪技术或者其他特殊方法使自己的产品区别于他人的产品。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字〔2005〕第172号)也充分肯定了商标权利人的鉴定结论的证据效力。

　　然而，商标权利人与当事人存在利害关系，鉴定结论的证明力有局限性。

　　在实践中，出于私利，商标权利人出具的鉴定结论有可能造假。例如，以打假为由打击串货。所谓串货就是销售者没有通过地区代理的正常渠道购进商品，而从非本地代理商购进商品谋取差价。有的投诉人以“销售侵犯注册商标专用权的商品”为由投诉串货销售者，并主动出具虚假的鉴定结论，给工商机关执法带来风险。

　　因此，商标权利人单方作出的产品侵权的鉴定结论的证明力不足，工商机关不能直接据此作出侵权认定。

　　3.商标权利人鉴定结论作为证据使用的风险防范

　　在商标侵权案件中，如果销售者对商标权利人作出的鉴定结论不予认可，工商机关不能只依据商标权利人的鉴定结论对当事人作出商标侵权的认定，必须在进一步取证的基础上，作出商标侵权的认定。同时，在鉴定技术成熟的行业，应逐步采用法定鉴定机构的鉴定结论。例如，《烟草专卖法实施条例》第三十三条明确规定：“假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。”