外资企业普通清算的法律适用

　　一、修定后的《公司法》于2006年1月1日起实施，《公司法》关于企业普通清算问题，主要有以下方面：

　　(一)、清算原因

　　公司法第一百八十一条　公司因下列原因解散：

　　公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

　　股东会或者股东大会决议解散;

　　因公司合并或者分立需要解散;

　　依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

　　人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

　　公司法一百八十三条　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　(二)、清算程序

　　第一百八十六条　清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

　　债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

　　在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

　　第一百八十七条　清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

　　(三)、清算财产的分配

　　公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

　　清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

　　(四)、清算终结

　　第一百八十九条　公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

　　(五)、清算组成员的职责

　　第一百九十条　清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

　　清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

　　清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　(六)、关于外商投资企业的特别规定

　　三、《公司法》　第二百一十八条　外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

　　二、《外资企业法》关于外资企业清算的规定有四条

　　(1)第十九条 外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外;

　　(2)第二十一条 第一款 外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。

　　第二款 在清算完结前，除为了执行清算外，外国投资者对企业财产不得处理。

　　(3)外资企业终止，应当向工商行政管理机关办理注销手续，缴销营业执照。

，。

　　三、《外商投资企业法实施细则》关于外资企业清算的规定有条

　　(1)第六十条 第二款 外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。

　　第三款、外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。

　　第四款、 第二款和第三款规定的外资企业的年度会计报表和清算会计报表，连同中国的注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。

　　第七十二条　外资企业有下列情形之一的，应予终止： (一)经营期限届满; (二)经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散; (三)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营; (四)破产; (五)违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销; (六)外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。 外资企业如存在前款第(二)、(三)、(四)项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。

　　第七十三条　外资企业依照本实施细则第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。 　第七十四条　清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。 清算费用从外资企业现存财产中优先支付。

　　第七十五条　清算委员会行使下列职权： (一)召集债权人会议; (二)接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录; (三)提出财产作价和计算依据; (四)制定清算方案; (五)收回债权和清偿债务; (六)追回股东应缴而未缴的款项; (七)分配剩余财产; (八)代表外资企业起诉和应诉。

　　第七十六条　外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。 外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。

　　第七十七条　外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。 　第七十九条　外资企业依照本实施细则第七十二条第(四)项的规定终止的，参照中国有关法律、法规进行清算。 外资企业依照本实施细则第七十二条第(五)项的规定终止的，依照中国有关规定进行清算。

　　二、综上，可以得出以下问题：

　　(1)《外资企业法实施细则》是否符合《公司法》第二百一十八条规定的外商投资的“有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”的条件。

，。该实施细则为行政法规，按法理，其法律效力应低于《公司法》;但该实施细则不同于一般的行政法规，实为《外资企业法》第二十三条具体化，按理具有《外资企业法》上效力。

　　(2)若《外资企业法实施细则》关于清算的规定不再有适用的效力又会引起以下问题

　　《公司法》实施前按《外资企业法》设立的外资企业是否适用《公司法》关于清算的规定。

　　不难看出《公司法》既是程序法又是行为法，在《公司法》实施以前按《外资企业法》设立的外资企业不管其设立条件等是否符合《公司法》法的规定，其清算行为发生在《公司法》实施以后，故应按《公司法》的规定的程序实施清算行为。

　　三、现实的困惑

　　关于上述外资企业普通清算的法律适用，本人咨询相关的公司登记部门及其他相关部门，得到的答复是混合模式：关于外资企业清算普通清算公告期适用《公司法》规定;其余事项按成立日期不同而不同，即2006年1月1日以前的成立的公司适用《外资企业法》及《外资企业法实施细则》，2006年1月1日以后成立的公司适用《公司法》。

　　混合适用的操作，反应了在外资企业清算实施过程中的困境，混合适用会引起外资企业清算程序及行为的混乱。

　　四、《公司法》与《外资企业法》、《外资企业法实施细则》关于清算规定的差异

　　(一)关于清算原因

　　(1)《公司法》中 未出现诸如(1)经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散(2)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营的规定。

　　(2)《公司法》中新增公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　这表明外资企业投资者未协商一致的情况下，部分投资者亦可行使司法救济权向人民法院请求解散公司。

　　(二)关于清算组织的组成

　　(a)清算组的人员组成

　　《公司法》规定有限公司任公司的股东组成清算组，取消了律师、会计师参与清算组的资格。而《外资企业法实施细则》规定算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。

　　(b)清算组的成立时间

　　《公司法》规定应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。而《外资企业法实施细则》规定外资企业依照本实施细则第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。

　　可以看出《公司法》解散事由出现之日起十五日内成立清算组是法定义务，而《外资企业法实施细则》并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。且该期限内并不当然成立清算委员会。

　　(三)通知知债权人的期限不同，

　　《公司法》规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

　　而《外资企业法实施细则》外资企业依照本实施细则第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人。且无债权人申报债权的规定。

　　(四)清算组织的职权

　　《公司法》未设定清算组织召开债权人会议的职权，而《外资企业法实施细则》有相关规定。

　　综上，笔者认为，外商投资企业清算应按《外资企业法》、《外资企业法实施细则》的规定进行，在《外资企业法》、《外资企业法实施细则》没有具体规定的情况下，方可适用《公司法》的相关规定。

　　注：(1)因《外资企业清算办法》属部门规章，未列入本文讨论范围，在按《外资企业法》、《外资企业法实施细则》实施普通清算时，在《外资企业法》、《外资企业法实施细则》未有具体规定的情况下，可适用《外资企业清算办法》。

　　第七十八条　外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。