破产法立法研讨会会议综述

破产法立法研讨会。与会专家、学者就破产法立法中的疑难问题以及《企业破产与重整法(草案)》进行了讨论，座谈的主要内容和观点综述如下：

　　(一) 关于新的破产法出台的时机问题：

　　与会人员一致认为新的破产法出台的时机已经成熟。王卫国教授首先介绍了新破产法立法的背景：1994、95年起草的第一稿草案在国际上受到了很高的评价，但后来因故未能审议，其中很重要的一个原因是94年以后，，针对国有企业建立了一套在所谓优化资本结构计划整治下，政府操作国有企业破产的模式。这个模式的主要特点就是动员一切资源来解决职工安置问题。首先用出让土地的出让金来安置职工，如果不够，可以用破产财产安置职工，包括有抵押和担保的破产财产。还有一种做法是整体接受，原地、原厂、原班人马继续进行生产经营，甚至在破产程序中都可以不停。所以在这套模式下，在全国破产的实践中，，维护了社会的安定，但却给银行带来了巨额损失，银行在这个过程中为国家的安定、为企业的改制、改革做出了巨大的贡献。但在98年亚洲金融危机以后，大家就意识到了金融安全的重要性。在实践中基本制止了整体接受的做法。近年来在安置职工方面又有一些新的做法，例如住房补偿、股份补偿，再加上社会保障体系的不断完善，到今天，国有企业破产职工安置的压力已经大大减轻了。还有一方面就是国有企业在破产程序以外的重组取得了相当的成就，其核心就是把企业的有效资产合法的剥离出来，在进入市场，通过合资、改制等方法吸引新的资本，成为一个新的企业，带走一部分职工，银行的的债权从旧企业移到新企业。

　　王卫国教授认为，从各个方面来看，明年或后年中国实施新的破产法，在社会安定方面的压力会比较小，原来担心大面积破产会引起社会动荡的压力也会比较小。另外从宏观上，中国经济目前正好是一个上升阶段，在上升阶段抓紧解决遗留问题会较为顺利，此外在加入WTO以后，国际资本要大量的进入中国，破产财产的产权市场将会比较活跃。因而，出台新的破产法的时机已经成熟。在实施上有一个不成熟的地方在于，按照新的破产法，进入破产程序以后，就要由破产管理人接管国有财产和破产企业事务。根据目前全国的破产规模，大约需要至少5000破产管理人，这样就面临繁重的司法培训任务，希望从出台到实施有一个准备的时间段，大约三年时间，如果有三年的准备时间，到法律实施的时候，国有企业的职工问题基本上也可以解决。

　　沈关生教授认为，首先是观念的转变，原来反对破产，其中主要的一个问题就是破产企业的职工安置问题，但也应看到，破产法也有积极的作用，一是推动企业的管理者想方设法改善企业的经营管理，二是推动社会保障体系的发展。其次，我国现行的许多法律多以涉及到了企业破产的问题，因此新的破产法尽早出台，是十分必要的。

　　江伟教授认为，目前我国市场经济建设已经初具规模，社会各项配套措施也正在逐步建立，我们应当考虑到法律本身有一种促进作用，尽早出台破产法。

　　(二) 关于名称及体例问题：

　　汤维健教授认为，草案的名称是《企业破产与重整法》，目前国际上还没有这种提法，通常叫企业破产法或资不抵债法。破产法从广义上讲包括破产清算、和解、重整三部分，草案的名称提到了破产与重整，但却不提和解，是否有待商榷。另外，草案的体例十分科学，不足是在"破产清算"这一章的目录中没有将取回权作为单独的实体权力加以规定。 此外就是关于简易程序的问题，草案的"简易程序" 完全是按民事诉讼法的简易程序来设定的。民事诉讼法的简易程序是相对于普通程序而言的，而在草案中并没有"普通程序"的概念，因此，是否把此处的简易程序称为"处理小额破产案件的特别规定"较为妥当。

　　杨荣新教授认为，《企业破产与重整法》的名称还是合适的，我们对企业破产还是寄希望于它不破产，企业破产法实际上是防止破产法。

　　孙泊生庭长则认为，名称还是订为《企业破产法》比较合适，它不仅可以涵盖和解和重整程序，还与86年《企业破产法(试行)》在名称上有一个衔接。

　　(三) 破产原因的界定：

　　王卫国教授认为，在这个问题上应当和国际立法接轨，破产原因就是"不能清偿到期债务"这一单一原因。目前我国实行复合原因，加了一个"严重亏损"的条件。有观点认为如果实行单一原因，就会引发大面积破产，但事实上，复合原因并不能起到控制破产的作用。在司法实践中，"严重亏损"的认定也是十分困难的。事实上我们可以通过和解、重整等方式进行分流，并不一定要在破产原因上加以限制。

　　沈关生教授认为，现行破产法及民事诉讼法中规定的破产界限为"严重亏损，不能清偿到期债务"，有观点认为破产界限应当是"资不抵债"，实际上这两个概念不能等同。资不抵债是一个经济学的概念，首先应当对企业财产进行评估以后才能确定，在资不抵债的情况下，还可以通过融资等手段解决企业的困难，资不抵债不一定就要破产。因此，破产界限的法定标准只能是"不能清偿到期债务"。

　　杨荣新教授认为，对于"不能清偿到期债务"是不是应当由一个时间界限，在多长时间内不能连续清偿到期债务，才界定为"不能清偿到期债务"，这样也有利于具体操作。

　　(四) 涉外破产问题：

　　汤维建教授认为，草案中采取的是一种最保守的做法就是属地主义，属地主义在国际上已经不符合发展潮流而逐步被淘汰了。即使是相对保守的美国也已通过互惠原则，基本上否定了属地主义。而且这尤其不符合我国加入WTO以后的前景。另外，实行普及主义不会有任何"后遗症"，加上我们有审查程序，如果不符合我国的社会公益，我们可以不与承认外国的破产裁定。

　　王卫国教授认为，原来有一种看法认为我国属于资本输入国，采用属地主义可以吸引更多的投资，但事实上这种想法体现了我们对国际投资机制认识还很不足。我们忽视了现在国际上海外投资有相当一部分投资资金是借贷资金而不是自有资金，通过银行融资进行投资十分普遍。如果实行属地主义，导致的结果就是银行不愿意对企业在中国的投资项目进行融资，这对中国吸引外资是没有好处的。如果注意到这一点，就要考虑保护境外的债权人。如果在这个问题上，我们的破产程序与国外的破产程序有一定的协调和配合，则有利于境外企业和银行到中国投资，在当今国际经济以金融经济为主导情况下，取得银行的支持是十分重要的。所以在这个问题上，国际货币基金组织，世界银行都鼓励我国采取放开的态度。另外目前我国的境外投资也有相当数额，基于两方面的考虑，对跨界破产问题，应该在破产法中单独列出一章或制定一个单行法来解决一系列的相关程序问题。

　　杨荣新教授认为，可以考虑在实行普及主义的条件下，适用对等原则，因为有些国家仍然采用属地主义，如果外国国家不承认我国破产在其境内的效力，我们也可以对等地不承认该国破产在我国的效力。

　　(五) 破产主体：

　　王卫国教授认为，应当把个人纳入破产主体。以合伙企业为例，一般来说，经营者不愿意破产，因为这将对他以后的市场信誉有很大的影响。合伙人对企业债务承担无限连带责任，如果他有能力清偿债务，完全可以在破产程序之前用自己的财产清偿到期债务，这是通常的做法。所以如果不把合伙人个人财产纳入破产清偿范围 ，那就不能对合伙企业的债权人进行充分保护。破产程序的一个基本要求就是把债务人的所有财产集中起来，让所有的有资格的债权人集体的接受清偿，既然合伙人个人的财产应当用来清偿合伙企业债务的，那么就应当把它纳入破产清偿中。如果让这一部分资产游离在破产程序之外，就会起到一个行为指导作用，就是合伙人尽量不要把个人财产投入合伙企业中，合伙企业的财产就会减少，经营规模必然受到限制。所以，应当把个人破产放在企业破产当中

　　江伟教授认为，86年的破产法主体仅为全民所有制企业，91年民事诉讼法把主体扩大到所有的企业法人，现在就应当把这一主体再扩大到不具有法人资格的经济组织和商自然人。也就是说，破产法的主体包括法人、不具有法人资格的经济组织和商自然人。在商自然人中又应当将个体工商户也纳入破产主体。

　　汤维健教授认为，草案已经突破了法人破产主义的原则，在范围上加入了合伙企业及合伙人、个人独资企业及出资人，也就是说包括了所有的企业以及一定意义上的个人。既然一定意义上的个人可以接受破产的保护和制约，那么按照市场经济主体平等的原则，其他的自然人也应当和一定意义上的个人一样，应当受到法律的一体对待，比如消费者(自然人)的破产。因此我认为，我们应当把所有的个人都纳入到破产主体的范围内。

　　杨荣新教授认为，草案的适用范围中，个人破产仅限于经营性的，但现实生活中，消费性的经济行为越来越多，比如按揭购房等。因此，可以考虑在立法上一步到位，将所有自然人纳入破产主体中，也就是一般破产。

　　(六) 破产清算、和解、重整及三者的关系：

　　杨荣新教授认为，任何企业或个人，在申请的时候，只能申请破产，不可能申请重整，因为这里的重整是破产重整。只能是申请破产以后，要求和解，且必须经过和解，债权人会议同意以后，才能进入重整阶段。

　　江伟教授认为，国外对破产、和解、重整分别进行规定，所以可以分别申请。而我国是将三者作为一个破产整体的程序加以规定的。因此申请时应当申请破产清算，然后再依次进行，这样有利于减少程序摩擦。

　　王新欣教授认为，主要要看各种程序产生的原因，破产清算程序和和解程序产生的原因都是债务人不能清偿到期债务，这样首先应当提出破产申请，以此为前提，可以同时提出和解。但重整程序则不同，重整适用的条件既包括不能清偿到期债务，也包括面临不能清偿到期债务的危险，后一种情况下就不能申请破产清算，因为并没有达到破产界限，所以只能为这种情况设置一个单独的重整程序申请权，由当事人去申请重整，从而达到重整程序提前尽早的拯救企业，避免破产的目的。

　　王卫国教授认为，原来考虑去掉和解程序，因为重整就起到拯救企业的作用。但是又考虑到重整程序比较复杂，费用也较高，为了防止重整程序被滥用，所以我们限定重整程序只用于企业法人，但是新的破产法的调整对象还包括非法人组织，如合伙、独资，为此我们保留了和解程序，基本上我们认为和解程序必须用于非法人组织。与法国、美国等国家相比，我们的重整程序使用范围较在窄，一个是从谨慎的角度出发，再一个是根据各个国家的经验，大企业重整成功率较高，为此把重整程序限制用于企业法人，一是可以提高重整成功率，二是巩固人们对重整的信心。

　　(七) 抵销权的问题：

　　王卫国教授认为，抵销权实际上是一种优先权，现在国际上的潮流就是在破产程序中限制优先权的使用。破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿的程序，如果大量使用优先权，破产程序实际上就变成了一种个别清偿、不公平清偿。但就我国目前的情况，如果取消担保权的优先地位就会引起金融制度的动荡，因此这个改制还不可行。而抵销权、税收优先权可以考虑取消。

　　杨荣新教授认为，对于银行债务，银行作为自负盈亏的法人，不应当享有优先权;至于税务优先权的取消，恐怕有难度，目前只能是税收优先于一般债务。

　　(八) 破产企业的董事、经理在无过错的情况下，要不要承担责任：

　　王卫国教授认为要以过错责任为原则，杨荣新教授认为只要没有特殊的原因，比如自然灾害，只要是让企业破产了，就有责任，至少有一般的行政责任。因此在这个问题上，仅规定过错责任原则恐怕还不妥。王新欣教授认为应当规定过错原则，无过错即无责任，重要的是如何界定"过错"。过错分为作为的过错和不作为的过错，如果企业的董事、经理做错了事或没有尽到职责，那肯定是有过错的。但我们也应当考虑到商业风险的因素，如果董事、经理尽到了职责，努力经营企业，仍然造成了企业破产，由此就追究他们的无过错责任，是显然不符合商业经济的运行规律的。

　　(九) 立法建议：

　　韩长印教授认为要在立法中确立破产法的基本规则，保证破产法规范的完整性。同时要使法律具有较强的可操作性，做到细致周到。另外要注意复合型企业的破产以及欺诈性财产性转移问题。

　　王利明教授认为在抵销权行使的规定上，应当注意与现行合同法第74、75条的规定相衔接，及时行使抵销权，如果进入破产程序以后再抵销，意义就不大了。另外应当规定追加分配制度，建立一种激励机制，给债权人更大的权利与时间，鼓励债权人发现债务人的财产。