破产管理人

　　破产管理人制度

　　序

　　本章分两节论述破产管理人制度。第一节论述破产管理人的法律地位问题。首先，本节介绍了破产管理人制度的起源，然后，明确了破产管理人的概念。破产管理人，在我国立法中称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，，故有成立专门的清算组织的必要。破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行，与破产清算组密切相关。

　　在本节中还着重介绍了国内外学者关于破产管理人地位的各种学说，如国外的破产管理人代理说、职务说和财团代表说，以及国内的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破产财团代表说等，并在比较研究后阐述了本书作者的观点。

　　第二节论述破产管理人的选任、职责等问题。在破产管理人的选任方式上，本节介绍了各国立法的不同规定，，由债权人会议选任，，同时也允许由债权人会议另行选任等多种方式。然后，分析了我国对清算组即破产管理人选任方式的特点与不足，并提出了完善建议。本节对破产管理人的职责进行了比较研究，提出我国破产管理人为完成其任务而应当具有的职责。同时，还就破产管理人的义务以及报酬等问题，进行了论述。最后，本节对破产管理人相关问题的改革趋势作了分析，提出了建立临时破产接管人的立法建议。

　　重点问题：

　　1.破产管理人的概念。

　　2.破产管理人的法律地位。

　　3.破产管理人的选任方式及我国在此方面应进行的改革。

　　4.破产管理人的职责。

　　5.破产管理人的义务。

　　第一节 破产管理人的法律地位

　　一、破产管理人制度的产生

　　在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务(如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的)。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令(missio)，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

　　罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法乃规定必须选任财产管理人(Curator)，即相当于今日之破产管理人[1]。而后，破产案件之处理权限，。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。

　　破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行和终结，与破产管理人即清算组的活动密切相关。

　　二、国外有关破产管理人地位的学说

　　对破产管理人的法律地位如何，存有不同观点。在国外破产法学界中主要有以下几种学说：

　　1.代理说。代理说是关于破产管理人法律地位最早的一种学说。该说认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权限。根据代理的对象不同，代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。，但仍然不失其为私法上之代理人地位。

　　2.职务说。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，故而破产管理人的法律地位应视为类似强制执行机关工作人员的公务员，其行为是一种职务行为。

　　3.财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产，这些财产被整体人格化后，则形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。

　　在破产法学术界中，对代理说的不同观点主要有三点：其一，如果管理人和破产人的关系是代理与被代理的关系，便无法对管理人就破产人的行为行使否认权做出合理的解释，因代理人是无权否认被代理人行为的。其二，如果破产管理人是基于代理关系活动的，其对破产财产的管理处分就应以被代理人本人的名义进行，但法律却规定破产管理人本身即是当事人，无需以他人名义对破产财产行使处分权，从而在法律上否认了代理关系的存在。其三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，而这种公法上的执行性质显然是与代理关系相悖的。

　　在破产理论上否定职务说的根据也有三点：首先，，，破产管理人并不具有所谓的公务员身份，其权限是由破产法规定的，;其次，对破产财产的占有、管理不是破产管理人行使强制权的结果，因而不能将破产管理人同执行机关及其工作人员相提并论;再次，根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼法上的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这显然是与执行法的理论相背离的[2]。

　　由于代理说和职务说无法圆满解释破产管理人所为之行为及相关的法律现象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之亦然，因而并未获得学界的普遍赞同。究其原因，主要有两个方面：(1)两种学说始终将破产财团视为权利客体，无法在思想上实现突破;(2)由于认定破产财团为权利客体，势必引起该权利客体应归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于破产人[3]。相比之下，采用破产财团代表说能够释明破产法上的诸多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形，也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责，学理上不生代理人无法代理侵权行为的难题。同时，因破产管理人被解释为是破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务[4]。正因为此，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有许多学者主张此说，美国破产法则明文规定，管理人就是财团的代表人[5]，我国台湾也有不少学者赞同此说[6]。

　　三、国内有关清算组法律地位的学说

　　在我国的破产立法中，未规定破产管理人的概念，而是使用清算组的概念，但清算组的职能与破产管理人相当。应当说，清算组的概念与破产管理人的概念是有一定差异的。清算组仅强调清算的活动，且与其它情况下的企业清算活动难以区别，而破产管理人则更强调对破产财产的管理职能，与其在破产程序中的实际作用更为相符。所以，使用破产管理人的概念，更为准确一些。

　　在我国的学者中，对清算组的法律地位如何，也存在不同观点。主要有以下学说：

　　1.特殊机构说。该说认为，从我国《破产法》的规定和实际情况看，代理说、职务说及财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两学说本各有欠缺，不足以成立。财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产的概念，而没有破产财团的概念。如果用财团代表说来说明清算组的性质，就必须在立法上用破产财团的概念来代替破产财产的概念。显然，根据我国现行的破产法是不能接受财团代表说的。因而认为，清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。

　　2.破产企业法定代表人说。该说认为，清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。破产程序的性质类似于清算，而在企业清算程序中要将管理处分权移交至清算机构。根据企业立法的原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。其间，破产企业无疑仍可成为权利主体。该主体之代表人不可能再由原破产企业的法定代表人担任，也不可能由债权人担任，只能是清算组。由于清算组是破产企业的法定代表人，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。

　　3.清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人。破产企业以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上能独立进行必要的民事活动。国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组该清算法人机关的资格。该说对“破产企业法定代表人说”持批评态度，并认为其不能解释我国《破产法》第35条规定的否认权的行使及其效力问题。

　　4.双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人。清算组的双重性质法律地位，是其履行职务的客观需要。

　　5.破产财团代表说。持此观点的学者主张，在我国制定颁布正式新的破产法时，应采用“破产财团”的概念，相应地赋予其独立的人格，破产清算组应成为破产财团的代表人。

　　应当承认，前述各种学说均有其各自不同的合理之处，但相互间又存在明显的差异。其原因，除了现行立法对该问题的规定不够明确外，也在于该问题本身的复杂性。笔者认为，“特殊机构说”充分揭示了清算组法律地位的多重性特征，但就其主导性地位难免有含混其词之嫌。

　　“双重地位说”用充分的理论依据和翔实的论证揭示了清算组的多元化身份，尤其是“执行组织”和“独立民事主体和民事诉讼主体”的两个明显特性。其“执行组织”的特性表明了破产程序的执行特征，。就其职权行使的特征和效力而言，与“职务说”有相似之处。其“独立民事主体、民诉主体”的特征，表明了清算组在破产法律关系中各关系人之间的利益上的独立性和地位上的超脱性。论证此两项特征，对保证破产程序的公正、合理、有效的进行，无疑具有积极意义。但笔者认为，假如视清算组为完全独立之主体，其与破产人又有何联系呢?再者，视清算组为“执行组织”和“独立主体”，对其相关的违法和失职行为造成的后果，清算组应否负责?如负责，其责任财产从何而来?如不负责其自身的独立性怎样体现?如认定其责任财产为破产财产，其与破产财产或破产企业又属何种关系?这些问题该说未能予以合理解释。

　　“破产企业法定代表人说”建立在“清算中的法人，在清算范围内其法人人格视为存续”的理论基础上，其内涵在于既承认此时的破产企业是权利主体，又承认清算组是新任的破产企业代表人。此种观点的形成，可能是受到我国目前立法未规定破产宣告后的变更登记制度的影响。在破产终结后实施的注销登记之前，难以确定破产企业的法人人格已经消灭，故此间企业的人格仍为破产前法人资格的延续。但此说忽视了破产企业此时仅为财产之集合体的特征。

　　“清算法人机关说”提出的观点，某些方面在逻辑上难以说通。如依《破产法》第35条规定，清算组作为破产企业的代表人享有的否认权是对破产企业享有的，即对自己行使否认权，这显然是自相矛盾的[7]。

　　将“破产企业法定代表人说”与“清算法人机关说”作一对比可以发现，其共同点为，都认为破产宣告以后的企业(财产)是以清算为目的而存在的法人，都以清算组作为该法人的机关。其不同点为，后者主张应以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，即清算法人，而前者则可能限于立法上的局限视破产企业为存续意义上的法人，理论上仍属社团法人性质;相应地，前者没有将破产清算中清算组地位的特殊性(法人机关)与一般清算中清算组的地位(它不否认原法人机关的所有权力)区别开来，后者则隐含有此种含义。

　　随着法制文明的推进和人类认识的进步，破产管理人仅仅作为破产债权人、破产债务人抑或作为债权人和债务人的共同代理人的学说，已经显现出其不合理性而为人们所抛弃，破产管理人的“职务说”地位也无法获得法学界的普遍赞同，越来越多的学者开始接受“破产财团代表说”。该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位。换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化[8]。