外商投资企业普通清算中的基本法律问题解散清算程序

　　清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。外商投资企业普通清算中的基本法律问题

　　在2008年之前，包括外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业(以下合称"外商投资企业")在内的全部外商投资企业的普通清算均遵照《外商投资企业清算办法》(以下简称《外资清算办法》)的相关规定实施。由于该《外资清算办法》对各清算步骤中所需的实体以及程序性要求均列有明文规定，在实践中极具可操作性，因此根据以往的清算经验，一般来讲，只要严格按照《外资清算办法》执行，外商投资企业均可顺利完成其清算程序。

　　不过，，《外资清算办法》被完全废止。而代替其实施的《公司法》中涉及清算的条款仅区区十一条，相比《外资清算办法》五十一条的规定，详尽度一下减少了百分之八十。更为重要的是，，其无法针对外商投资企业的普通清算制定较为详细的规程，由此导致了外商投资企业在实行清算过程中"无法可依"的尴尬局面。

　　为了更好地明确外商投资企业普通清算过程中的相关法律问题及一些需注意的事项，笔者特撰写本文进行讨论。

　　1.概述

　　1.1普通清算定义

　　普通清算，又称非破产清算，其是指公司资产足以清偿全部债务的情况下进行的清算。此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余财产分配给公司的股东。

　　而相对于普通清算的破产清算，是指公司因不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由破产管理人对公司财产进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。

　　1.2普通清算与破产清算之间的区别

　　普通清算和破产清算虽然都是终结现存公司的法律关系，消灭法人资格的行为，但它们两者仍存在一定区别，主要表现在以下几个方面：

　　1)普通清算应依《公司法》的程序进行，而破产清算应依《破产法》的程序进行;

　　2)普通清算是除公司分立、合并、破产等原因以外的情形导致公司解散而进行的清算，而破产清算则是由于公司资不抵债导致公司解散而进行的清算;

　　3)普通清算主要由公司依法组建的清算组进行清算，。

　　考虑到破产清算与普通清算间存在较大差异，且在实践中，，而公司在该程序中往往处于从属地位，不具有任何主导权，因此本文仅就外商投资企业的普通清算中所涉及的相关法律问题予以阐述。

　　2.外商投资企业普通清算的程序

　　根据《公司法》及相关行政规章的规定，外商投资企业的普通清算流程具体如下：

　　3.相关法律问题

　　3.1清算申请文件的准备

　　对于在清算案件中一些较为常规的申请文件，如外商投资企业提前终止的申请书;企业股东会、董事会关于提前终止合同、章程的决议书;企业投资各方法定代表人签署的提前终止合同、章程协议书、清算委员会成员名单等，本文就不再赘述。

　　需要特别提醒注意的是，考虑到目前各地审批机关对于公司清算后的员工处理均较为重视，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件时，应同时备有一份"有关公司员工劳动关系状况的说明"。根据笔者的实务经验，一般情况下，该"公司员工劳动关系状况的说明"应包含以下几方面内容：(1)离职员工的处理方案(明确表明以何种方式解除或终止员工的劳动合同--协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化或经济性裁员);(2)补偿金的支付范围(审批机关并不需要掌握具体的补偿金数额，而是需要公司承诺"公司将依法向每位雇员支付一定额度的经济补偿金，作为其解除劳动合同的补偿。");(3)有关劳动争议或劳动纠纷的说明(审批机关对于公司目前存在的或将来可能发生的劳动争议或劳动纠纷非常关注，因此往往需要公司对此进行详细说明。如果公司不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷，则审批机关也要求公司在说明中承诺"截止本说明出具之日，公司与任何原雇员和现有雇员之间不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷。同时，公司也不存在任何违反劳动保障法律法规而被劳动和社会保障部门予以行政处罚的记录。")

　　除此以外，在实际操作过程中，对于在上海设立的外商投资企业而言，某些区级的审批机关(如杨浦区商务委员会)还要求那些设立在特定园区或开发区内的企业，必须在取得园区管委会出具的有关"园区管委会已了解公司申请终止经营并进行清算之事宜"的说明后，方可正式向当地审批机关申请提前终止并清算。

　　3.2清算委员会的组成

　　然而实践中，对于采用"有限责任公司"形式的外商投资企业而言，其股东往往只有外方股东一名或中外方股东各一名。如果按《公司法》第一百八十四条的规定，由公司的外方股东直接担任清算委员会成员，可能将导致实际操作中的诸多不便，从而影响了整个清算程序开展的效率。

　　因此，经笔者向部分外资审批机关及工商登记机关咨询后确认，目前对于采用"有限责任公司"形式的外商投资企业而言，公司股东(尤其是外方股东)并不必须以清算委员会成员的身份直接参与到公司的清算程序中，而只需通过公司的权力机关以书面决议的形式任命三名或三名以上的人员担任清算委员会成员，组成清算委员会。在这种情况下，可以参与组成外商投资企业清算委员会的人员便不再仅仅局限于《外资企业法实施细则》或《中外合资经营企业法实施细则》所规定的公司董事、法定代表人、注册会计师或律师等主体范围，公司股东可以通过决议的形式任命任何其认为可以胜任该项职务的人员担任清算委员会成员。

　　3.3事先与劳动部门或工会组织沟通

　　根据2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。笔者认为，该条文规定了清算企业在取得审批机关关于同意企业提前解散并清算的批复后，即可终止与员工的劳动合同。

　　因此，对于决定实施清算的外商投资企业，建议在申请递交前，即与当地的劳动部门及工会做好充分的沟通，同时备以合适的员工安置方案，以便顺利取得审批机关关于准予公司解散的批复。

　　3.4解除员工劳动合同的方式

　　为了顺利开展清算程序，公司在向原审批部门报批清算之前，可先通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同。

　　3.4.1协商解除劳动合同

　　如果公司希望在进入清算程序前就与员工解除劳动合同，可通过"协商解除"的方式实现这一目的。该方式的优点在于法律风险最低，且没有人数限制。

　　协商解除劳动合同的情况下，为了尽快与员工达成一致意见，在法定经济补偿标准的基础上，公司通常额外给予员工相当于1至3个月的工资的补偿。当然，根据员工职位和级别的不同，可以有所区别。

　　3.4.2期满不续签劳动合同

　　公司无法通过协商与员工解除劳动合同的，可以考虑使用"劳动合同期满不续签"的方式。但是，受到后续清算程序和时间进度的影响，该方式仅适用于近期内劳动合同即将到期的员工，例如：劳动合同将在近1-2个月内到期的员工。

　　在法定情况下，劳动合同期满不续签的经济补偿金计算区间仅限于员工自2008年1月1日以后的工作年限，且适用三倍封顶的规定(详见本文第3.5节)。但是考虑到协商解除情况下的员工所得到的经济补偿金一般远高于期满不续签情况下的经济补偿金，从而可能引发后者的不满情绪。因此，公司可以根据实际情况和需要，参照协商解除劳动合同情况下的经济补偿金支付标准，向期满不续签的员工支付经济补偿金。

　　3.4.3以"客观情况发生重大变化"为由解除劳动合同

　　经过上述两种方式解除了部分员工的劳动合同后，如剩余员工少于20人并且低于全体员工总数(在实际操作过程中，部分地区的劳动部门认为，在计算是否达到经济性裁员的标准时，所谓的"全体员工总数"中应事先排除已通过"协商解除"及"期满不续约"的方式与公司解除劳动关系的员工。但是，由于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未对此处的"全体员工总数"进行明确限定，因此目前也无法排除部分劳动部门会对此存在相反理解的可能性。所以，为谨慎起见，笔者建议，公司应在正式实施清算之前，与当地劳动部门或工会组织进行沟通，以明确"全体员工总数"的具体范围，以免公司在裁员时触及经济性裁员的红线。)的10%，则公司可以考虑根据《劳动合同法》第40条第3款的规定，以"客观情况发生重大变化"为由解除与剩余员工的劳动合同。

　　应当注意的是，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

　　与员工就变更劳动合同进行协商;

　　如未能与员工就变更劳动合同达成协议，公司可提前三十日书面通知员工或额外支付一个月工资后，与员工解除劳动合同;

　　支付员工在本单位工作年限的经济补偿金。

　　其中，为充分顾及员工的情绪问题，公司应当慎重选择协商变更劳动合同的理由。与此同时，公司还应当注意保存与员工就变更劳动合同进行协商的书面谈话记录。

　　3.4.4经济性裁员

　　若经过"协商解除"及"期满不续约"的方式解除了部分员工的劳动合同后，剩余需裁减员工仍在20人以上，或者少于20人但占了公司全体员工总数的10%以上的，则公司可采用"经济性裁员"的方式解除与剩余员工的劳动合同。

　　需要提醒注意的是，根据《劳动合同法》第四十一条之规定，只有在下列事项发生时，公司才可以"经济性裁员"的方式解除员工的劳动合同：(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。不过，令人遗憾的是，截至目前，包括《劳动合同法实施条例》在内的所有有关劳动方面的法律法规均未对《劳动合同法》中所称的"生产经营发生严重困难"以及"客观经济情况发生重大变化"进行详细说明或制定判定标准，从而导致了实践中的适用困难。由此，相关劳动行政部门也难以仅凭借上述两点原因就批准同意公司进行经济性裁员。

　　此外，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

　　提前三十日向公司工会或者全体职工说明情况;

　　听取工会或者职工的意见;

　　将裁减人员方案向当地劳动行政部门报告。

　　考虑到经济性裁员的复杂性，在实践操作中，公司应事先就裁员情况和裁员理由与当地的劳动部门进行沟通，并在当地劳动部门的指导下进行经济性裁员的工作。

　　3.5法定经济补偿金的计算

　　根据《劳动合同法》的规定，公司通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同的，应向劳动者支付不低于法定额度的经济补偿金。

　　在计算法定经济补偿金时，应将员工的工作年限以2008年1月1日为界分为两段，分别计算。具体方法如下：

　　注5：根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，"工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。"但在实际操作过程中，各地劳动部门对该条款却存在不同的理解。例如，上海市劳动部门有关官员认为在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司无须向离职员工支付经济补偿金。然而，长沙市劳动部门有关官员认为，在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司亦须根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定"按一年的标准"向离职员工支付经济补偿金。

　　注6：向劳动者支付法定经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　3.6涉及国有资产的评估

　　根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条之规定，各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业在解散时应当进行资产评估。

　　但由于该办法并未对"各级子企业"的含义做出具体的解释或进一步规定，因此在实际操作过程中，各地国有资产管理委员会对此项评估政策的把握口径也不尽相同：，"任何含有国有股权的国有参股企业"在清算的过程中均须依照《企业国有资产评估管理暂行办法》进行整体性资产评估。

　　由此笔者建议，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件之前，企业应主动与公司上级主管国有资产监督管理部门或授权经营单位作积极沟通，以期尽早明确依当地的清算程序，是否需要对国有参股企业中的国有股权进行整体性评估。

　　3.7特殊财产的处置

　　3.7.1免税进口资产

，外商投资企业依法免税、保税进口的设备、生产车辆、原材料、燃料、零部件、散件(以下简称"免税进口资产"，在此期间内，未经海关许可，原则上不得出售、抵押、转让或者移作他用。

，，在原审批机关批准实施清算的十五日内，向主管海关申请办理减免税进口货物的销案手续。

，公司进入清算程序的，：

　　1)留给合营中方继续使用或转让、出售给国内单位的，海关应当按其使用年限折旧补税;

　　2)如转让给国内其他可享受同等优惠待遇的外商投资企业使用的，经审批机关批准并办结海关结转手续后，可以继续享受减免税优惠;

　　3)经海关核准，允许合营外方将免税进口货物退运出境。

　　实际操作中应注意的是，，不论是出售给国内其他企业还是退回境外，都必须经过海关的审批，并办理相关手续。因此，公司在进入清算程序后，清算委员会清点资产时发现有保税物品的，应及时与主管海关取得联系，并按上述要求做出相应处置安排。

　　3.7.2专利及商标

　　根据《商标法》及《专利法》之规定，商标权或专利权的转让均要求办理审批登记手续。对于商标权的转让，公司作为转让人应与受让人共同向国家工商行政管理局商标局提出申请，并提交《转让注册商标申请书》及其原《商标注册证》。经商标局在商标注册证加注批准之后，才能够进行转让。

　　对于专利权的转让，公司与受让人之间的转让行为须经国家专利局登记和公告后方可生效。如果公司将其所持有的专利权转让给境外主体，则应当依照有关法律、行政法规的规定办理批准或登记手续。

　　3.8税务

　　3.8.1税务核查

　　在整个清算过程中，最复杂同时也是最耗时的就是申请税务注销。实践中，在正式申办税务注销之前，相关税务主管部门一般都会要求公司向其提交其近三年的税务和会计资料，包括但不限于会计账簿、交易合同、原始收据、发票、进账单等，并对该些资料一一进行核对，以确定公司是否存在欠缴税款的情况。如果税务部门在注销核查中发现公司存在未缴、少缴、欠缴或偷税情况，会先进行处理并在公司缴清未缴、少缴、欠缴税款、滞纳金和罚款(若有)后方出具税务登记注销证明。

　　考虑到办理税务注销通常程序较复杂、耗时较长，且要求公司先结清税款、办结未完事项后方可办理注销。因此，公司在清算委员会成立后最好尽快与税务部门(尤其是其税务专管员)取得联系，让税务部门提早介入，以尽量缩短进行税务核查所需的时间。

　　3.8.2税收优惠返还

　　根据国家税务总局于2008年2月27日颁布的《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)之规定，外商投资企业按照《外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业的经营期发生变化，导致其不符合《外商投资企业和外国企业所得税》规定条件的，仍应依据《外商投资企业和外国企业所得税》规定补缴其此前已经享受的定期减免税税款。也就是说，若公司在实际经营期未满10年的情况下申请提前解散的，则相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠(即"两免三减半")而被免除或减免的企业所得税。

　　除此以外，若公司享有任何其他与审批机关所批准的存续期限相关的税收优惠或财政返还或补贴的，亦有可能被要求一并返还。

　　3.8.3清算期间所得税处理

　　根据国家税务总局和财政部于2009年4月30日联合颁布的《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]60号)之规定，公司在清算期间的所得税处理应包含以下几个部分：

　　1)全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失;

　　2)确认债权清理、债务清偿的所得或损失;

　　3)改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理;

　　4)依法弥补亏损，确定清算所得(所谓"清算所得"是指，企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额。);

　　5)计算并缴纳清算所得税;

　　6)确定可向股东分配的剩余财产(所谓"剩余财产"是指，企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前年度欠税等税款，清偿企业债务后，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。)、应付股息等。

　　其中，需要注意的是，在向股东分配剩余财产时，应将剩余财产分为以下两个部分予以确认并分别计税：

　　1)对相当于被清算公司累计未分配利润和累计盈余公积中按相关股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得;

　　2)对剩余财产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。

　　未经清算就自行终止的行为是没有法律效力的，不受法律保护。