关于新旧破产法的适用衔接问题

　　这一司法解释适用于新企业破产法施行时人民法院已经受理而尚未审结的企业破产案件（以下简称未结破产案）。破产案件不同于普通民商事案件的特点之一，就是所涉及的法律与社会问题较多，案情复杂，尤其是审理周期长。据初步预计，新企业破产法施行后，人民法院已经受理而尚未审结的企业破产案件约在1万件左右，故在较长时间内，企业破产案件的审理都将面临新旧破产法的衔接适用问题。为统一裁判尺度，指导各级人民法院审理新破产法实施时的未结破产案，最高人民法院制定了上述司法解释。

　　对未结破产案的审理，人民法院应当如何确定新旧破产法的衔接适用问题，在制定《适用法律规定》时，司法解释起草组内存在不同观点。一种观点认为，考虑法律不溯及既往的原则，对未结破产案原则上应适用旧破产法。另一种观点认为，由于新破产法比旧破产法更为先进、合理，有利于保护债权人、债务人的正当权益，因此，对于未结破产案原则上应适用新破产法。有的人主张，应根据法律规范的性质确定新旧破产法的适用范围，对于实体性法律规范一般适用旧法，以尊重法律不溯及既往的原则，对于程序性法律规范，则因不存在法律不溯及既往的原则，应当一律适用新法。此外还有的人主张，根据法律对债权人的保护程度确定对新旧法的适用，凡是有利于对债权人保护的规定就应优先适用。

　　经过反复研讨后，司法解释起草组认为，原则上，人民法院在审理未结破产案时应当尽可能地适用比旧法更为先进、合理的新破产法，从而实现最大化保护当事人合法权益之破产立法目的。对未结破产案是否适用新企业破产法，涉及到对新法溯及力的理解。破产法兼具有程序法与实体法两方面的属性。对法律溯及力的判定，首先应考虑其属于程序性规范还是实体性规范。对于程序性法律规范而言，新法施行后，其适用于尚未进行的程序，不存在对已进行程序行为的否定，故一般不涉及到法律适用的溯及力问题。所以，新破产法中的程序性规范应当当然地适用于未结破产案尚未进行的法律审判程序。

　　另一方面，从一般法理上讲，新的法律规范原则上不能规范过去的实体行为。因此，除非法律另有规定，新法施行后，实体性法律规范一般不能适用于该法施行前已经发生的行为，即一般不具有溯及既往的效力。但此原则在立法上也有例外，即对保护当事人权益有利的法律规范可以考虑除外。这往往是两种正当权益保护间的立法平衡问题，需视各国国情而定，并无绝对的一定之规。笔者在去年于中国人民大学法学院召开的“破产法国际研讨会”上，曾经就破产法的溯及力问题与参加日本近年破产法修订的几位日本教授进行讨论，令笔者意想不到的是，日本的破产法修订后实施之时，只有两个问题不适用新法，其他问题不管是程序性规范还是实体性规范，全部适用新法。在新旧法的适用效力问题上，日本专家认为，他们只是评价如何适用法律对保护当事人的权益更为有利，而未从纯理论的法律溯及力方面考虑。这一现象或许值得人们深思，我国应当如何理解抽象法律理论的运用，又如何保障立法目的更好地实现。

　　新破产法中规定的实体性法律规范，就对当事人权益的保护而言，与旧破产法区别较大的，主要是关于撤销权的行使和无效行为认定的规定。这些规定涉及到对新企业破产法颁布前已经受理而未结破产案中，对债务人已经实施民事行为的效力是否予以否定的问题。经过反复争论，并与有关立法部门协调，征求意见，尽管仍然存在不同观点，司法解释起草组最后决定，从当事人对涉及其权利义务的行为后果应有合理预期的角度考虑，尊重法不溯及既往原则的适用，对新破产法施行前已经受理的未结破产案中有关债务人行为的撤销与无效仍然适用旧法规定，虽然新法对债务人的可撤销行为与无效行为的处理更为合理，更有利于维护债权人的权益，打击破产欺诈行为。

　　但须明确的是，对于今年6月1日企业破产法施行后新受理的企业破产案件中存在的可撤销行为与无效行为，尽管其行为可能发生于企业破产法施行前，甚至可能发生于该法颁布之前，人民法院在审理这类案件时也应当适用新企业破产法的有关规定。这主要是考虑，新企业破产法在颁布后、实施之前已经有很长的准备期（长达八个多月），债务人对其在此期间内进行的行为后果已经可以有合理的预期期间，若考虑到2004年6月首次提请全国人大常委会审议的新破产法草案中就有相应规定，并通过媒体进行了宣传，则可预期期间更长。关键是债务人的这些行为均是损害债权人利益的侵权行为，行为人对其行为性质是有明确认识的，对这些行为本来就应给予严厉的打击，在新法适用后绝不能再予以放纵。所以，在撤销权的行使和无效行为的认定方面，应当适用新企业破产法，给予债权人以更多的权利保护，有效地遏制破产程序中的不诚信行为，打击目前司法实践中颇为严重的破产欺诈逃债行为。

　　此外，由于旧的企业破产法律规范中的某些规定明显违背法理，本身就无法执行，根据法律适用从新兼从优的原则，也应当适用新破产法的规定，排除旧的企业破产法律规范的适用。尤其是考虑到破产案件审判的现实需要，如不适用新法的有关规定，则有些问题将因无法可依，或虽有旧法却不能依（如旧法规定的由债权人会议确认债权问题），得不到妥善解决。为解决这些问题，在未结破产案中也应尽可能地适用新破产法的规定。

　　需注意的是，新企业破产法施行时，未结破产案已经按照旧的破产法律规范进行完毕的程序、已经产生法律效力的程序活动，尽管可能与新法的规定不一致，也不再适用新法调整，不能破坏司法的既判力。如对于申报债权的异议处理，按照旧破产法律规范的规定，债权人对债权登记提出异议后，由审理破产案件的人民法院经过审查程序以裁定形式予以认定。这一程序显然是违背对当事人实体权利义务必须诉讼解决的法治原则的，所以，新企业破产法规定，应当按照审判程序进行审理后以判决形式确定。在新企业破产法施行前受理的未结案件中，如果人民法院已经对债权人提出的异议进行审查，并裁定解决了债权争议，则在新破产法施行后，如果债权人再按照新破产法规定提起诉讼，要求对其异议债权进行重新审理，则出于对人民法院司法活动权威的维护和破产案件审理效率的考虑，人民法院应当裁定对其提起的债权异议诉讼不予受理。

　　但是，对一些旧法规定明显不合理，且在后续破产程序中具有挽救可能的活动，也可以考虑做除外处理。如《适用法律规定》第八条规定：“债权人未在人民法院确定的债权申报期内向人民法院申报债权，可以依据企业破产法第五十六条的规定补充申报。”而旧法第九条则规定，债权人逾期未申报债权的，视为放弃债权。这显然是错误、不合理的规定，所以，应当允许在新法适用中加以补救、纠正。

　　综上所述，司法解释起草组在制定《适用法律规定》时把握的基本原则是：第一，新企业破产法施行后，人民法院审理未结破产案，尚未进行的程序一律适用新企业破产法的有关规定。第二，对于未结破产案中的相关实体问题以及已经按照旧破产法完成的清算程序，原则上不再适用新企业破产法的有关规定，《适用法律规定》另有规定的除外。第三，人民法院审理未结破产案中涉及债务人财产的民事诉讼时，其民事行为或事件发生在新企业破产法施行前的，除法律另有规定者外，原则上适用当时的法律法规。