外资并购法律规定

正文：　外资并购的法律实务


外资并购属于国际直接投资范畴。国际直接投资在总体上分为新建外资企业及并购内资企业两种方式。改革开放初期，外商在我国的直接投资主要采用投入货币资金和实物资金兴办“三资企业”。自90年代以来，直接投资并购我国企业成为外商在中国的主要投资方式。由于外资并购方式有着比新建方式更为明显的优势，因此，随着我国市场进一步开放，外资并购就呈现日益活跃迅猛发展的势头，但相关的法律规定却相对滞后，已经出台的规定多为规范性文件，法律阶位较低，对实务操作带来一些不便。本文将对外商并购法律实务操作方面进行初步探讨 。

　　一、 外资并购的基本形式
　　公司并购（M&A）是公司的兼并和公司收购的总称的简称。收购和兼并是有所区别的。公司的兼并是指通过转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，兼并方取得被兼并方的全部资产，并承担被兼并方的债务，被兼并方须解散。公司收购指的是一个公司经由收买资产或股份等方式，取得另一公司的控制权和管理权，收购后，目标公司可以存续，而且收购方一般不承担目标公司的债务。
　　收购的基本形式：按收购的标的可划分为资产收购和股份收购，前者是指收购方购买取得目标公司的全部或大部分资产；后者是指收购方购买取得目标公司的全部或部分股份 。
　　兼并的基本形式：一种是吸收合并，即一家公司吸收其他一家或多家公司，被吸收公司解散。另一种是新设合并，即两家或多家公司合并成立一家新公司，合并各方解散 。

　　二、 外资并购的基本途径
　　外商以并购方式进入我国市场一般有以下几个基本途径：
　　（一）以外国投资者身份并购我国内资企业
　　外商可以根据我国《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》中鼓励和允许的投资方向，整体买断我国相关的国有企业、集体企业和私营企业的全部资产，完成兼并组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资子公司。
外商也可收购我国企业的部分股份或资产，实现部分收购。部分股份收购可通过参与我国原有企业的重组，收购企业原股东50%以上的股份或认购企业增资，以达到控制企业经营管理的目的，或对我国那些同时上市发行A股和B股或H股的公司，通过大量增持B股或H股的方式，达到参股或控股的目的。外商也可收购我国内资企业的部分资产，并以该部分资产作为投资组建新的外商投资企业，实现部分资产收购。
　　（二） 以外国投资者身份并购我国外资企业
通常通过收购外商投资企业中中方股份或以增资扩股式认购增资形式进行并购。即在原有外资企业的基础上，中方股东减持或退出，外商（包括原外方投资者及新进入中国市场的境外投资者）受让其退出或减持的股份；或由外商增资扩股，中方不参加增资，相应降低所持股份，从而使外商实现以并购方式进入中国市场或由参股变成控股之目的。
（三）以我国法人的身份并购我国内资企业
　　外国投资者如果已经在我国境内设有其存法人资格的外商投资企业，那么，该外商投资企业作为我国的法人，在并购我国企业时，就适用国内企业并购的相关法律法规，享受我国法人所应有的权利并承担相应的义务。但这种并购在中西部地区只要相应的外资比例折算超过25%，同样可以享受外商投资企业待遇，而且如是以境内外商投资企业所得利润再投资的，还可享受一定的退税优惠 。
　　（四）收购外商投资企业中的外方境外公司实现间接收购
间接收购，是指外商在我国境外通过收购外商投资企业外方在我国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股份。这种收购方式的好处在于纯属中国境外交易，无需经我国任何方面的批准，再转让我国境外公司的股份也很方便,也不用缴纳我国有关的税负，只需办理法定代表人、董事会成员变更登记即可；但外商参与或控制外商投资企业的日常经营管理相对比较间接，而且律师需对境外公司与境内外商投资企业同时进行尽职调查，调查成本增加。
三、 外商并购的基本程序
　　外资并购是一项极为复杂的系统工程，购并双方很难独立完成，需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业中介机构的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在外资并购活动中发挥着举足轻重的作用，律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案，选择并购法律结构设计，尽职调查，给出价格确定及支付方式的安排；统一协调参与收购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。通常，一项外资并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购预备阶段、并购调查阶段、并购签约阶段和并购履约阶段。
（一）预备阶段的法律实务
　　从买方（外商）的角度看，并购预备阶段为自买方初步确定目标公司起至买方完成收购前的准备工作止的期间。从卖方（中方）的角度看，并购预备阶段为自卖方做出出售决策起至拟定出售计划、初步确定买方止的期间。该阶段的法律服务内容主要为，协助买方收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无障碍影响并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性与可行性。
外商在并购初期选择并购对象时就应依照《外商投资产业指导目录》，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购，不允许外商独资经营的产业，并购行为不得导致外国投资者持有企业的全部股份；因并购而使企业变成外资企业的，。需由国有资产占控股或主导地位的产业，并购不得导致外国投资者或非国有企业占控股或主导地位。
（二）调查阶段的法律实务
　　买卖双方洽商后，如果达成初步协议，则会签署意向书或备忘录（MEMO），就双方所达成的协议，作为继续进行磋商、审查评价的基础。通常来说,意向书是否构成合法有效的合同，完全看当事人的意向而定。其中较常见的具有约束力的条款，例如：保密条款、排它性条款、股份锁定条款、费用分摊条款等。此外，还须额外签订并购运作的时间进程表，详述双方在各时段时间安排应尽义务。
尽职调查是律师在外资并购中最主要的工作之一，也是律师容易出现疏漏的阶段，已经出现过因律师调查不到位，对委托人承担赔偿责任的判例。由于了解目标公司的实际状况对于买方决策是否进行并购至关重要，因此，买方律师起草的调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括法律地位、资金资信、财产状况、债权债务、纳税情况、合同规章、纠纷诉讼、人员社保等，保证获得详尽准确的第一手资料，将并购的风险、潜在风险降至最低。作为卖方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审查，从资信情况、支付能力和经营实力等角度对并购方的行为能力先作个确认，确认其有无交易资格；其次要了解外资并购方开出的清单，对于清理目标公司的各类问题，适时进行法律技术的处理和包装，最终顺利完成并购具有重要意义。
（三）签约阶段的法律实务
　　买卖双方彼此调查结束，则进人并购的执行阶段，双方在经过谈判协商后，签订并购协议书，其主要的内容由由主合同和附件两部分组成。
　　在主合同中，除合同价款、定金条款、支付方式、违约责任、法律适用、争议解决、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款 ：　
　　1、先决条件条款。包括：双方都已取得的各自董事会同意并购的决议；双方签约代表已取得并购合同签约的合法授权；双方都已取得有关此项并购的第三方的必要同意与核准；至交割日止，双方在此项并购活动中的所有声明及保证均应实际履行；在所有先决条件具备后，双方才履行股份转让和付款义务。
　　 2、陈述与保证条款。陈述与保证意味这责任与赔偿，卖方试图缩小陈述与保证的范围，买方则会要求更多的陈述与保证，因此陈述与保证的范围往往是双方协议谈判的焦点。陈述与保证条款一般包括：卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题；卖方承诺过渡期内维持目标公司现状妥善经营管理；买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司；双方承诺对一切相关资料负有保密义务等。
　　3、。购并中，为确保双方能诚信履约，在收购合同中可约定将价金提存至第三人（通常为银行或律师）处，。该条款同样适用于买方预付的订金或延迟付款的价金。除双方指定的授权代表在合同约定的条件具备的情况下之外，，为确保买方利益，往往会要求预留部分资金作为保证金，在交易完成后一定期限后某条件具备的情况下，。曾有一案例，在并购完成后，买方接管不久就发现目标公司存在偷漏税、欠缴员工社会保险等问题，但因合同价款已经支付完毕，对卖方没有有效制约，多次交涉无果，只能依据合同通过诉讼处理，结果费时费力很烦恼。
　　4、过渡期安排条款。由于协议签署到正式移交往往有几个月的期限，在此期限内，通常随着合同价款的支付，，卖方则会本能地拒绝阻挠买方介入，因此过渡期安排对平稳过渡至关重要。一般情况下，过渡期内买方会要求对目标公司的财务支出、，同时卖方负有维持目标公司正常经营之职责，并不得擅自处置资产、放弃权利、增加员工薪金福利等。
5、税费承担条款。并购可能涉及的税收问题比较复杂。一般而言，资产转让和股份转让的所得须征收所得税，出售机器设备须征收增值税，出售无形资产须征收营业税，转让股份须征收印花税。律师应会同会计师设计合理的并购方案，选择恰当的并购方式，合理规避、减少税负，减少并购成本，同时在协议中明确相关税费的承担。
　　6、限制竞争条款。买方如果担心卖方董事、监事在公司被购并后，另起炉灶跟买方或并购公司进行同业竞争，可在购并协议书中加上限制竞争条款或另行签署“不竞争协议”，通常约定卖方在交易结束后一定期限内，没有买方的书面同意，不得直接或间接参与目标公司目前经营业务相同或类似的业务活动，不得在与目标公司存在竞争关系的公司任职等。
并购合同中的附件一般包括：资产评估报告、财务审计报告、土地转让协议、政府批准转让的文件、其他有关权利转让协议、流动资产清单、固定资产与机器设备清单、会议纪要、谈判记录等。
（四）履行阶段的法律实务
　　履行阶段最主要的步骤包括申报批准、过户登记、款项支付、实物移交等。
外商并购中国企业与传统的外商投资一样，须经我国政府的有关部门的审批，并购合同自批准之日起生效。国有企业的出售一般涉及国有资产管理部门、行业主管部门、。对于购买外商投资企业的股东出资，包括外商投资的股份有限公司的非上市股份，须事先取得董事会批准的决议、其他投资者的认可，并经批准设立该外商投资企业的原审批机关批准。收购后变更为外商独资企业，且该企业从事《外商独资企业实施细则》第五条所规定的限制设立外资企业的行业，。
外资进入后企业性质发生变更，相应的章程、管理机构、注册资本等均发生变更，投资者应当在获得批准后30日内向工商登记管理部门办理新设或变更登记，领取新的营业执照，在收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关和外汇管理部门办理登记手续。
如果合同中载明是即时履行，则卖方立即交付标的物，而买方则立即交付对价。如果并非即时履行，则在签订并购合同之日以后，便进入“履约前准备期间”，买卖一方的律师会准备一份“履约备忘录”，载明履约所需的各项文件。等到这些并购合同的条件具备了，买卖双方便进行履约前会议，由买卖双方律师审阅上述文件，经签章以后，买卖双方便履约交付。
外资并购内资企业是外商投资中国的一种新的形式，有着非常广阔的前景，也给国有企业改革、民营企业境外融资带来了更多的机遇。但是，由于我国目前关于外资收购与兼并的法律尚不完善，规定不统一，实务操作问题较多，必须通过律师等专业人员共同参与控制风险，并购各方的权益才能得到更好地保护。