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我国现行外资并购国家安全审查制度的不足

发布时间：2019-08-11 08:58:15

　　我国现行外资并购

　　我国对外资并购立法的历史和内容反映了对待外资并购态度的变化过程：即禁止——限制性准许——基本准许的态度。在这一变化过程中，。，但其立法技术和立法水平落后，立法内容严重滞后于外资并购实践，，其主要缺陷如下：

　　1、法律位阶偏低、立法权限不明

　　(1)根据中国《宪法》、《立法法》的规定，中国的法律位阶包括根本法、基本法律、一般法律、行政法规、地方性法规和规章。此外，《立法法》、《规章制定程序条例》规定，，。而除《反垄断法》是一般法律外，，甚至是有关部委的意见、通知等不规范的文件，造成法律位阶偏低。

　　(2)各部位制定有关规章的权限不明，。譬如，在目前的外资法体系中，投资的审查权限在“三大外资企业法”中可以找到法律依据。《外资企业法》规定，设立外资企业的申请，;外资企业分立、合并或者其他重要事项变更应报审查批准机关批准.在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中亦有类似规定。可以认为，，则其对并购形式的FDI亦有审查权限。然而，，发改委亦“不辱使命”，很快将其权力扩展至外资并购审查。此外，《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》与《外商投资项目核准暂行管理办法》亦存在冲突，，而后者则是国家发改委。还有《并购规定》与《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》审查的关系亦无具体规定。同时，这种法律位阶偏低、内容冲突的规章盛行亦造成行政过分干预市场行为的不良影响，有损中国对外开放的法律环境和政策环境。

　　2、欠缺合理性、稳定性和明确性

　　(1)法律的合理性是相对的，。、。，亦无相关指引，且已有制度基本上只关注国家经济安全，，，不利于中国外资并购市场的发展。

　　(2)法律的稳定性指法律不应是朝令夕改的，应具备相对的稳定性，这是法律区分于政策的重要特征。法律的稳定性要求制定出来的法律具有适当的超前性，，以“头痛医头，脚痛医脚”为立法指导思想，即在某一方面发现外资并购出现问题后，由有关部门出台行政规定，缺乏系统性和前瞻性，《并购规定》的出台即为著例。

　　(3)法律的明确性指法律的内容具体完整，不存在冲突，是有机联系的整体，具备较强的可操作性。。《反垄断法》仅提出原则性规定，对具体内容付诸阙如，。即便目前规定较为全面的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中亦乏善可陈，如对于国家经济安全的审查标准、审查程序、审查期限等均无任何规定。这种规则的缺失导致外国投资者不能合理预见其并购的风险，同时亦可能导致主管机关的恣意审查，极度缺乏透明性，严重损害中国的投资环境。

　　3、内容局限于国家经济安全和产业安全

，即便规定较为全面的《并购规定》亦局限于国家经济安全和产业安全。据悉，在未来几年内，我国将建立起以《反垄断法》和《产业安全法》共同作用的外资审查机制。这种设想固然是一大进步，，殊为不当，在经济安全、产业安全之外，亦同样应关注军事安全、环境安全、。

　　要言之，中国规范外资并购的法律体系尚不健全，立法严重滞后于外资并购实践，，近年来几宗比较大的外资并购案更凸显了这方面的法律漏洞。，立法权限不明，内容抽象、欠缺合理性、稳定性和明确性，缺乏可操作性和可预见性，亦缺乏透明性，让外国投资者无法合理预见其投资风险，从而不利于外国投资者进行并购投资决策，最终可能影响我国对外资的吸引力。同时，因为缺乏明确的法律授权和具体的规则设计，。因此，笔者认为，应借鉴美国等发达国家的经验，结合我国具体国情，。