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  第四章 海上货物运输合同

  本章规定的与国际通行的国际公约接轨,与国际通行做法基本一致,指定本章过程中参照了海牙---维斯比、汉堡规则的有关规定,从我国实际出发兼容并蓄,在承运人的责任基础上采用了海牙----维斯比规则的规定,又考虑到国际海运法规发展趋势,吸收了汉堡及现行国际规定的若干规定。

  本章共八节66条,是本法中条款最多的一章。第一节为一般规定,第二节承运人的责任,第三节托运人的责任,第四节运输单证,第五节货物交付,第六节合同的解除,第七节航次租船合同的特别规定和第八节多式联运合同的特别规定。

  第一节 一般规定

  本节共5条,是关于海上货物运输合同一般原则规定。本节就海上货物运输合同,承运人、实际承运人、托运人、收货人、货物等定义做了规定,对海上货物运输合同的订立形式、本章规定除了本法另有规定对海上货物运输合同的强制约束力以及本章有关承运人的责任和义务为最低责任和义务等做了一般规定。

  第四十一条 海上货物运输合同,是指承运人收取运费,负责将托运人托运的货物经由海路由一港运至另一刚的合同。

  【释义】本条是关于海上货物运输合同的定义条款。

  按照本条规定,海上货物运输合同在承运人和托运人之间订立,承运人的义务是负责将托运人的货物经由海路由一港运至另一港,托运人的义务是向承运人交付货物。

  海上货物运输合同,主要有下列三类:

  1。海上货物运输合同或者协议。双方就在一定时间内运输的货物总吨位,使用的船舶,运价,装运条件,起运港和目的港等达成的协议的货运总合同。为了实施总合同,可以在分批运输时签发提单,也可以另行订立航次租船合同。

  2。班轮运输合同,又称件杂货运输合同,对托运人一般是指有提单或者其他运输单证证明的合同,对收货人或者提单持有人是指提单上的规定。

  3。航次租船合同。在该合同中,考虑到船舶仍在出租人的控制和占有之下这一重要因素,与班轮运输合同是一直的,故也视为海上货物运输合同。但鉴于航次和租船合同尚有自身的一些特点,本章对该合同又做了某些特别规定。

  第四十二条 本单下列用语的含义:

  一、“承运人”,是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。

  字串8

  二、“实际承运人”,是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的人。

  三、“托运人”是指:

  1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人。

  2、本人或者委托他人一本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。

  【四、“收货人”,是指有权提取货物的人。

  【五、“货物”,包括活动物和由托运人提供的用于集装箱货物的集装箱、货盘或者类似的装运器具。

  【释义】本条是关于本章若干重要用语的定义的规定。此类用语的定义基本上参照了汉堡的规定,特别是引进了“实际承运人”的概念,进一步便利托运人、收货人确定负责货物运输责任的人。现分别就上述五项定义,说明如下:

  1、承运人

  海牙规则有类似的规定。但在该规则中,把船舶所有人或者承租人作为承运人的例子特别予以指出,说明了这钟情况在实践中的普遍性。但是,进数十年来,航运业各个方面发生了深刻的变化,承运人除了船舶所有人或者承租人外,还有其他人,如无船承运人也常常以承运人的身份出现,所以本款的规定更能反映出当前的实际情况。 字串9

  在租船合同下,货物装船后签发的提单,谁是该提单的承运人,这是一个很困难的问题,通常情况下,下述三个方面可作为依据。

  1、租船合同下的船舶是谁占有和控制的。

  2、租船提单下的其抬头是由谁的名义表示的。

  3、提单是谁签发的。

  以定期租船合同为例,在该合同下,货物运输在不同的阶段中,船舶分别由出租人或者承租人控制和占有。为了保护收货人在内的提单持有人的合法的权益,法律上常常把出租人盛租人作为提单内的“合作承运人”,如果货物受损,他们应该负责连带责任。

  2】实际承运人

  在海牙规则中,没有实际承运人这个名词,汉堡规则仿效了航空运输公约、设置了实际承运人这个定义条款。

  海上运输中,出现实际承运人可以有下属三种情况:

  1、在直达运输下,由于某种以外情况的发生,货物在运输途中不得不转运,尽管提单上没有约定可以转运,但提单背面的自由条款规定,承运人安排转运是允许的,此时转运承运人即是实际承运人。

  2、在租船运输下,常常发生承运人与托运人订立海上货物运输合同,这种运输是承租人通过他租用的船舶运输的。所以承租人是作为承运人,而出租人是实际承运人。

  3、在海上联运或者转船提单下,中途转船港已有约定,此时二程船的承运人即为全程联运的实际承运人。 字串6

  关于承运人与实际承运人的赔偿责任可参照本法第六十条至第六十五条的规定。

  3、托运人

  本款说明了托运人产生于以下两种情况:

  第一种,与承运人签定海上货物运输合同的人,或者

  第二种, 将货物实际上交给承运人的人。

  在实际业务中,提单上有关“托运人”这一栏的填写是买卖合同中的卖方。但买卖合同如以F。O。B。价格条件成交,安排运输是买方责任,托运人应该是买方,这样就和本款的规定发生了抵触,为了不影响当前的实际业务中的做法,故设立了本款第二项,即将实际上向承运人提交货物的人也作为托运人。

  4、收货人

  “收货人,是 指有权提取货物的人。

  这个规定是理所当然的。由于提单是一张货权凭证和提单正面都印有”本提单一式几分。凭其中一分提取货物后,其余失效“的字样,所以本款所指的收货人,就是提单的合法持有人。通常收货人应当在提单的收货人栏内填明。收货人栏内填明收获人的名称的为记名提单,该提单只能由记名提单收获人凭依提货而不得转让。如果在收货人栏内填明XXX指示,则收货人即为被XXX背书记名的人或者经XXX背书后的提单持有人。如果在收货人栏内填明“来人”,则收货人即为提单持有人。上述“指示”提单当前主要的提单,如果不写明XXX的指示则是托运人的指示,提单上的通知方不是收货人。 字串2

  5、货物

  这个规定来自汉堡规则,与海牙规则是很不同的。后者所指的货物把活动物和仓面货都排除在外,前者明确了本法也适用与活动物的运输。但考虑了活动物与舱面货的特点,所以在本法第五十二条和第五十三条也就承运人的举证和责任做了特别规定。

  第四十三条 承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是,航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真都具有书面效力。

  【释义】本条是关于海上货物运输合同汀立方式的规定。

  关于一般海上货物运输合同,承运人或托运人可以要求书

  面确认合同的成立,对方当火入必须照办。上述规定意味着一般海上货物运输合同不是必须以书面形式订立,、口头协议也应当是有效的,为了避免日后举证困难,作了以书面确认合同成立的规定。

  关于航次租船合同则明确必须书面订立。同时本条也对电报、电传和传真规定了书面效力,其中关于传真的规定是符合当前业务发展实际的。

  第四十四条 海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者

  其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效。此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效。

  【释义】本条是关于海上货物运输合同中违反本章规定的条款均属无效的规定。

  本章从第四十一条到第九十一条明确规定了承运人与托运人的权利和义务。根据本条的规定,涉及到这方面内容的条款均属强制性的,合同中的意思自制原则在这里已不适用。《海牙规则》、《海牙——维斯比规则》和《汉堡规则》读有类似规定。在班轮运输合同中有关承运人与托运人的权利和义务的条款与本法相抵触的,例如订有把本法规定承运人的责任免除或减轻的条款均属无效。按照本条规定,“此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。”

  本条还规定“将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效”。海牙——维斯比规则和汉堡规则都有类似规定。这是一种免除或减轻承运人责任的条款。也就是如果订有托运人或收货人从保险公司那里获得赔偿后,承运人不再对托运人或收货人承担赔偿的条款,由于这种条款剥夺了保险公司向承运人代位求偿的权利,当然是属于免除或减轻承运人责任的条款,应当无效。

  第四十五条 本法第四十四条的规定不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外增加其责任和义务。

  【释义】本条是关于承运人可以增加其责任和义务的规定。 字串7

  本法第四十四条实质上规定了承运人的最低责任和义务,这是不可以减轻或免除的。但为了进一步保护托运人、收货人的利益,本条规定,承运人可以增加其责任和义务。例如承运人可以提高其赔偿责任限额。

  第二节 承运人的责任

  承运人的责任制度是本章海上货物运输合同的主要内容。本章对国际海上运输承运人的责任制度,参照国际当前通行的海牙——维斯比体系。以此作为承运人的责任基础。同时,从中国实际出发,考虑到国际海运法规发展趋势,吸收了汉堡规则中的部分内容,适当保护托运人,收货人的利益,使海上货物运输风险的分担,达到一个新的平衡。

  与当前我国实施的承运人责任制度相比,虽然保留了承运人的不完全过失责任制,但将每件货损赔偿限额从人民币70元提高到666.67特别提款权,约合人民币530元,提高了7倍,进一步保护了货方的利益。

  本节共20条,就承运人的责任期间、承运人适航、管货和不得绕航义务,迟延交付责任、免责条款、活动物和舱面货的规定、货物灭失损坏和迟延交付赔偿责任限额及其丧失此权利和承运人与实际承运人之间的法律关系等作了比较系统的规定。

  第四十六条 承运人对集装箱运的货物的责任期间,是指从货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱运的货物的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间,货物发生灭失或者损坏,除本节另有规定外,承运人应当负赔偿责任。

  前款规定,不影响承运人就非集装箱运的货物,在装船前和卸船后所承担的责任,达成任何协议。

  【释义】本条是关于承运人责任期间的规定。

  本条是对承运人责任期间,分成两种情况作出不同规定:

  第一种,对于集装箱运的货物,承运人的责任期间是指货物在装货港、运输途中和卸货港、并在承运人掌管之下的全部期间。此项规定与汉堡规则类同。

  第二种,对于传统的散装件货物来说,本条规定与《海牙规则》是相同的,即承运人的责任期间是制在装货港货物起吊开始到在卸货港货物卸地脱离吊钩为止。这就是向名的所归“钩至钩’原则。对这类货物来说,按照本条第二款规定,承运人在装船前与卸船后所承担的责任,可与托运人达成任何协议。通常承运人对“装前卸后”期间的责任,都在提单上订有不负责赔偿责任的条款.

  第四十七条 承运人在船舶开航前和开航当时,应当谨慎处

  理,使船舶处于适航状态,妥善配备船员、装备船舶和配备供应品,并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。

  【释义】本条是关于承运人的适航义务的规定。

  本条规定与海牙规则或海牙—一维斯比规则有关承运入的适航义务完全相同。理解本条款时,应注意下列问题: 字串4

  l、承运人或他的受雇人员或其代理人履行的是谨慎处理以使船舶适航义务,并不是绝对适航义务。结合第五十一条第十一款的规定,经谨慎处理仍不能发现的船舶潜在缺陷所造成的货损,承运人是不负责任的.

  2、所谓谨慎处理,是指承运人在考虑或已知或能合理预见到预定航次中包括货物性质在内的所有情况后所采取的合理措施.

  (3)谨慎处理使船舶适航的时间是在船舶开航之前和开航当时.船舶开航后,只要承运人能证明他们在开航之前或开航当时已经谨慎处理,因为不适航而引起的任何货损,承运人是没有责任的.

  (5)强调因果关系。由于承运人没有履行谨慎处理使船舶适航的义务而引起的货损,承运人应当负责的.如果两者之间没有因果关系,承运人对此项义务的未一履行无需承担赔偿责任的.

  第四十八条承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。

  【释义】本条是关于承运人管理货物的义务的规定。此规定与海牙――维斯比规则的规定相同。

  本条中的“适当”系指在上诉七个工作环节中,承运人应在每个环节中都应建立一个良好的工作系统。考虑到货种、航线等情况,承运人应建立一整套的通风程序,严格控制舱内温度与湿度的急剧变化,以保证货运质量。

  本条中的“谨慎”系指承运人应用通常合理方法处理上述货运环节,采取合理措施防止和减少货损的发生。

  承运人违反本条义务致使货物遭受损坏,承运人应当承担赔偿责任。

  第四十九条 承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。

  船舶在海上为救助人命或财产而发生的绕航或者其他合理绕航,不属于违反前款规定的行为。

  【释义】本条是关于承运人不得绕航义务的规定。

  本条是四十八条的补充条款。第四十八条规定了承运人应当妥善地、谨慎地装运所运货物。本条就承运人这方面的义务作了进一步的规定,即承运人在传输时不得无故绕航。

  在下述情况下,船舶偏离约定航线被认为是合理的,不作为违反本项义务:

  1运输合同中列明一些具体的事由而发生的绕航;

  2按本条第三款规定,救助或者企图救助海上人命或财产;

  3为了船舶的安全,船舶在航行中遇到危险,威胁到船舶的安全,即使这种危险是由于船舶开航前,承运人没有做到谨慎处理使船舶适航所致,船舶必须离开原定航线,弯航到附近港口,这类绕航也是合理的。

  4因不可抗力等原因致使船舶不能在合同约定的港口卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载。

  绕航有合理的,也有不合理的。一般情况下,仅仅是为了承运人的本身利益与方便而发生的绕航是不合理的。不合理绕航的发生,意味着承运人违反了本条规定的义务,如果因此导致了货物的损坏,承运人应当如同违反第四十七、第四十八条义务一样,承担赔偿责任。

  第五十条 货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付。

  除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外,由于承运人的过失,致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的,承运人应当负赔偿责任。

  除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外,由于承运人的过失,致使货物因迟延交付而遭受经济损失的,即使货物没有灭失或者损坏,承运人仍然应当负赔偿责任。

  承运人未能在本条第一款规定的时间届满六十日内交付货物,有权对货物灭失提出赔偿请求的人可以认为货物已经灭失。

  【释义】 本条是关于承运人迟延交付货物责任的规定。

  本条第一款关于迟延交付的定义,迟延交付只有在运输合同明确约定的交货时间内,货物未能在约定的卸货港交付的,才能成立。对于此类延迟交付给包括发货人在内的提单持有人造成损失的,承运人应当负责赔偿。但是如果运输合同中没有约定交货时间,即使在运输合同范围之内,承运人有违约行为,因此而造成货物迟到,对此,仍不能按迟延交付责任处理。

  按本条第二款、第三款的规定,承运人没有履行第四十七条规定的适航义务或第四十八条、第四十九条规定的管理货物和不得绕航义务或者由于承运人不能免责的事项,致使货物不能在约定时间内交付发货人,对此种迟延交付给发货人带来的损害,参运人是要负责赔偿的。如果承运人已经履行了上述三项义务,迟延交付完全是由于本法第五十一条中所列明的某一事项所发生的,他们可以不予负责。

  本条第三款迟延交付可能造成的经济损失包括货物市场价格下跌损失、利息损失、工厂因停工待料遭受损失以及其他损失等。对前两项损失一般都予以肯定,其他的经济损失一般不予认定。但是国际上有人认为这类损失只要是承运人能预计到的,均应负责,即所谓预期损失负责论。

  本条第四款规定,如果迟延交付时间届满六十日,有权提赔的人可以认为货物已经灭失而要求承运人赔偿。

  本条关于迟延交付责任的规定,是从《汉堡规则》引进的。但是与《汉堡规则》第五条第二款规定相比较,本条第一款第一句后删去了如下字样:“或虽无此项约定(即指约定交付时间内),但未能在考虑到实际情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内”,将《汉堡规则》的承运人迟延交付责任改为本条的“约定迟延交付责任”。这是考虑到我国海运实际情况,被删去一段条款的操作性等因素决定的,希望读者予以注意。

  第五十一条 在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的,承运人不负赔偿责任:

  一、 船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失;

  二、火灾,但是由于承运人本人的过失所造成的除外;

  三、天灾,海上或者其他可航水域的危险或者意外事故;

  四、战争或者武装冲突;

  五、政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押;

  六、罢工、停工或者劳动受到限制;

  七、在海上救助或者企图救助人命或者财产;

  八、托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为;

  九、货物的自然特性或者固有缺陷;

  十、货物包装不良或者标志欠缺、不清;

  十一、经谨慎处理仍未发现的船舶潜在新陷:

  十二、非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造

  成的其他原因。

  承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第二款规定的原

  因外,应当负举证责任。

  【释义】本条是关于承运人过失免责的规定。

  承运人援用本条各免责事项时,可注意下列问题:

  1、承运人应首先履行了本章规定的地应当履行的义务,即第四十七、第四十八、第四十九条的义务; 字串3

  2、承运人依照本条规定免除赔偿责任的,应当负举证责任.但火灾发生的原因举证责任除外,此项举证责任应由索赔人负补这是参照《汉堡规则规定的与谁主张免则谁应举证的原则相符:

  3、承运人援用本条第五款关于“司法扣押”免责书项时,.承运人遇此情况,应采取各种措施使船舶获释。

  4、如果包装不良或者标志欠缺、不清可以从外表观察到的。但承运人的代理人或船长加签发了清洁提单这样承运人恐将不”、能轻易依赖本条第十项的免责事项。

  5、关于货物固有缺陷造成的损失,承运入必须举证向自己已谨慎处理使船舶适航;已履行了管理货物义务;同时还要举证证明造成货物损失的其他原因都已被排除。只在这些前提下,他们才能引用 用本条第九款的免责事项。

  6、《海牙规则》或《海牙一维斯比》关于承运人的免则 事项共计有十七项。本条对此经过合并、归纳后,共规定了12项.对各款项的理解应当与上述两个规则的传统解释没有根本的区别。

  第52条 因运输活动物的固有特殊风险造成活动物灭失

  或者损害的.承运入不负赔偿责任,但是,承运人应当证明自己已履行托运入关于运输活动物的特别要求,并证明根据实际情况,灭失或者损害是由于此种固有的特殊风险造成的。 字串5

  【释义】 1本条关承运入运输活动物的规定。

  本条强调厂承运人的举证责任与举证内容。即活动物在运输过程中受损,承运人必须负责对下述两个方面举证,方能免除其赔偿责任:

  1、他们已履行托运入关十运输活动物的特别要求。这种特别要求应当由托运人书面提供或在有关单证上表示;

  2、活动物受损是由于固有风险造成的.

  根据本法第则42:条第5款的规定.本法适用活动物的运输,因此仍以本法的有关规定规范承运入的权利和义务。这项规定与《海牙规则》或《海牙—维斯比规则》的规定是不相同的。因为它们将活动物排除在“货物”之外。

  第五十三条 承运人在舱面上装载货物,应当同托运人达成

  协议,或者符合航运惯例,或者符合有关法律、行政法规的规定。

  承运人依照前款规定将货物装载在舱面上,对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏,不负赔偿责任。

  承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上,致使货物遭受灭失或者损坏的,应当负赔偿责任。

  【释义】本条是关于装运舱面货的规定。

  根据本法枪四十二条第五款的规定,本法中所指的货物应包括舱面货。但本条第一款的规定意味着承运人无权任意他把货物装在舱面上。对于货主来说,他们希望把货物安全送达目的地,并不希望得到一个货损索赔权利。鉴于这种情况,本条第一款的规定与《汉堡规则》一样,承运人只有取得托运人的同意或根据航运惯例或根据有关法规,才有权可以将货物装在舱面上。

  如果承运人违反本条第一款规定,擅自把货物堆放在舱面上,即使他们举证证明已履行了本法规定承运人的义务,也不能摆脱对舱面货遭受灭失或损坏的赔偿责任。承运L是否可享受赔偿限制应按本法第五十九条的规定决定。

  承运人依照本条第一款的规定将货物装载在舱面上,对于此类货物的运输,仍受本法规定的调整。不过,货物装载在舱内或舱面上,遇到的风险明显不一样,后者情况下,风险要大得多。按本条第二款规定,对由于此地装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏,承运人不负责任。

  关于集装箱货物在集装箱船舱面上的装载,应当按照航运惯例办理。集装箱运输提单上的承运人在舱面上积载的选择权是得到国际海运界和跟单信用证惯例所认可的。比较《汉堡规则》第九条第二款的规定,本条没有明确规定必须在货运会同中或提中上载明“在舱面上装载”。对此,可否作这样理解:l提单上既订有舱面上选载条款,而又作为航运惯例,可以不必特别注明;2、如果是在内陆签发的多式联运提单,无法在提单上说明;3跟单信用证惯例规定,除非信用证允许,指明“在舱面上装载”的提单,银行是不接受的。

  第五十四条 货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人

  或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的,承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任;但是,承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付 应当负举证责任。 字串1

  【释义】本条是关于多种原因共同造成货物损失的规定。

  -、造成货物的灭失、损坏或者迟延交付的原因不外乎来自下列三个方面的原因。

  1、承运人或承运人的受雇人、代理人的可以免责的过失或事项。根据本法第五十一条规定,这种过失或事项引起的货损,承运人是可以免责的。例如,火灾造成的货损,只要不是承运人本人的过失造成,承运人都可免责,即使火灾是由于他们的受雇人的过失造成的,也是如此。

  2、承运人或承运人的受雇人、代理人的不能免责的过失或事项。这类过失或事项往往显示了承运人没有履行本法规定他们应履行的义务。对此,承运人是要负责的。

  3、其他方而的过失。例如托运人、货物所有人或者他们的代理人的过失。

  如果货物的灭失、损坏或迟延交付是由于上述第二方面的原因和第三方面的原因造成的,承运入应举证证明这两方面过失的责任比例,他们仅按自己应当承担的过失比例负赔偿责任。

  第五十五条货物灭失的赔偿额,按照货物的实际价值计算;

  货物损坏的赔偿额,按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。

  货物的实际价值,按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。

  前款规定的货物实际价值,赔偿时应当减去因货物灭失或者损坏而少付或者免付的有关费用。

  【释义】本条分别就货物灭失的赔偿额和货物损坏的赔偿额作了具体的规定。

  货物灭失的赔偿额必须按照货物的实际价值计算。货物的实际价值就是本条第二款所指的货物的C.I.F.价格,如果该价格超过了本法第五十六条规定的承运入的赔偿限额就是该赔偿限额。

  货物遭受损坏的赔偿额必须按照货物受损前后货物灭失的赔偿额实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物受损前的价值常常就是货物的C.1.F.价格;货物受损后的实际价值常由公证机构 作出评估或由货物检验人员商品检验局,在商检证书就货损程度所提出的意见,作出判定。同货物灭失赔偿额一样,承运人对于货物损坏的赔偿额也可以援用本法第五十六条关于赔偿限额的规定。

  本条第三款规定,货物的实际价值,赔偿时应扣除因货物的灭失或者损坏而少付或者免付的有关费用。例如货物灭失,而运费对付,则应在实际价值中减去未付的到付运费额。

  第五十六条是运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额,按照货物件数或者其他货运单位数计算,每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位,或者按照货物毛重计算,每公斤为2计算单位,以二者中赔偿限额较高的为准。但是,托运人在货物装运前已经申报其性质和价值,并在提单中载明的,或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。

  货物用集装箱、货盘或者类似装运器具集装的,提单中载明装在此类装运器具中的货物件数或者其他货运单位数,视为前款所指的货物件数或者其他货运单位数;未载明的,每一装运器具视为一件或者一个单位。

  装运器具不属于承运人所有或者非由承运人提供的,装运器具本身应当视为一件或者视为一个单位。

  【释义】本条是关于承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额的规定。

  除本法第五十九条规定外,承运人对货物的灭失或者损坏都

  可享有赔偿限额的权利;.本条就此赔偿限额的计算作了具体规定。

  本条的规定与《海牙—一维斯比规则》有关规定是相同的。

  《海牙规则》是1924年制定的。该规则规定了承运人的赔偿限额是每件或每单位为100英镑。考虑到英镑不断贬值,因此修改了这个赔偿限额。此外,其他同家在制定国内海上货运法时,也都按当时汇率将 l00英镑换算成本国的货巾。我国现行海商法实施前赔偿限额在50年代折算成人民币700元的。

  1968年的《海牙—一维斯比规则》将赔偿限额改为10000金法郎。以后又通过1979年议定书改变折算为666.67特别提款权。所谓特别提款权,是国际货币基金组织的记帐单位,由5个最大贸易国的5种自由外汇以不同的比例组成的一个货币,其中美圆占42%,英镑占19%,其余法郎,马克及日圆个占13%.一个货币篮子就是一个特别提款权。特别提款权最大优点是它的相对稳定性。

  对于货物灭失或损坏的赔偿,本条采用了两种计算标准。一是按每件或者每个从他货运单位为666.67计算单位的计算标准。这里指出的其他货运单位不是运费单位,而是指装船时的装运单位。666.G7计算单位是根据<<海牙一维斯比规则》的1979年议定书的数值。即每件或每单位100O0全法郎按1个特别提款权相当于15全法郎折算成的。另一计算标准是按货物毛重每公斤为2计算单位(特别提款权)这两个计约标准中以赔偿限额较高的为准。这个规定显然对索赔方是有利的。当单件货物毛重超过333.3公斤时就应按重举计算标准。

  以集装箱、货盘方式运送货物,提单上所记载的箱数或每箱内所含件数作为赔偿限额小所指的件数或其他货运单位数,如提单未载明河箱内所含件数,则每集装箱或发盘视为一件或一个其他货运单位。集装箱往往是承运人自有的成租用的;但在少数情况下,集装箱也可能由货主提供,此时,如集装箱本身受损.应把其视为一件或一个货运单位计算赔偿限额。

  在实施本条赔偿限额的规定时,必须注意本条第一款最后一句的规定:“但是,托运人在货物装运前已经申报其性质和价值,并在提单中载明的,或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。”明确规定托运人可以通过申报价值或与承运人协议不受赔偿限额规定的约束,或提高限额,以保护货方的利益。

  第五十七条 承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额,为所迟延支付的货物的运费数额。货物灭失或者损坏和迟延交付同时发生的,承运人的赔偿责任限额适用本法第五十六条第一款规定的限额。

  【释义】本条是关于承运人对货物因迟延交付造成经济损失的

  赔偿限额的规定。

  本条应结合本法第五十条一起讨论和解释。货物因迟延交付造成经济损失的范围已在第五十条中作过解释。如果由承运人负责赔付的经济损失超过运费收入,则对于超出该系货物运约的部分,承运人可不予负责。

  货物的灭失或损坏和迟延交付同时发生的这种机会是很多的,特别在货物灭失的情况下,承运人的赔偿责任限额适用第三十六条第一款的规定,即按货物灭失和损坏的赔偿限额处理。

  《汉堡规则》对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额为该货物运费的2.5倍,但不得超过货运会同应付的运动总额。考虑到本章规定的承运人的责任已较海商法生效前我过目前的实践大为增加,以及对延迟交货造成经济损失的赔付缺乏实践,所以本条作了较保守的规定。

  第五十八条 就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏

  或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼,不论海事请求人是否合同一方,也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的,均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。

  前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的,经承运人的受雇人或者代理人证明,其行为是在受雇或者受委托的范围之内的,适用前款规定。

  【释义】本条是关于就海上货物运输合同所涉及的货物损失或

  迟延交付责任对承运人提出诉讼的规定。

  索赔方就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的诉讼经常是合同诉讼,一般情况下,这种侵权诉讼是不能成立的,除非索赔方不是运输合同当事人一方。但根据本条第一款规定,即使索赔方不是运输合同的一方,当他以侵权行为诉承运入时,后者仍适用本法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。 字串1

  由于索赔方与承运人的受雇人或代理人没有合同关系,故索赔方以侵权行为诉承运人的受雇人或代理人以谋求绕过承运入取得更好的保护。过去承运人为了维护自己的利益,常在提单背面插入有名的“喜马拉雅”条款。该条的主要内容是:承运人的代理人或者受雇人有权享受承运人在提单中有权享受的免责,责任限制权利;即这种权利能扩大到承运人的每一个受雇人或他们的代理人,这些上被认是提单中或被提单所证明的合同的一方.1968年维斯比规则已吸收了上述条款的规定,但仅限于不是独立的缔约人”。1978年《汉堡规则》第七条对非合同索赔的适用,更作了明确规定。本条规定与《汉堡规则》的规定基本相同。

  第五十九条 经证明,货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的,承运人不得接用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定。

  经证明,货物的灭失、损坏或者延迟交付是由于承运人的受雇人、代理人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的,承运人的受雇人或者代理人不得援用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定。

  【释义】本条是关于承运人赔偿限额权利丧失的规定。

  《海牙规则》就承运人赔偿限额的权利丧失没有做出特别规定。仅仅在第四条第五款中就贯重货物的托运规定了托运人在托运此类货物时,应申报货物的性质和价值。如果此类货物受损,承运人是不能享受赔偿限额的权利的。当然,根据运价本,承运人收取贵重货物的运费要比一般货物高得多。

  《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》专门就承运人赔偿限额权利的丧失作了专门的规定,本条与上述公约的规定完全一致。本条中所指的“故意”是指承运入计意造成货物的灭失、损坏 或者迟延交付。换言之,承运人的这种违约行为是非常严重的。在 此情况下,再让承运人继续享有赔偿限额的权益,显然是不行的。 本条中所指的“轻率”其含义与“故意”是相仿的,但就其行为的心理状态讲,并非故意要造成损失,但其发生的机会可能比故意多一些。如果承运人或公司职能部门的业务负责人员工作上不负责任达到本条规定的明知可能造成很大的轻率地行为。即有可能被认为是不得享受责任限制。

  本条的规定仅限于承运人本人的“故意”或“轻率”。这种情况的发生毕竟少见,而对于承运人的受雇人或代理人的“故意”或“轻率”所造成的货物灭失、损坏或迟延交付情况,根据本条第二:款规定,承运人没有因此而丧失赔偿限额的权利。但是,在实践上,如果承运人的受雇人丧失责任限制权利,索赔人向其提出诉讼时,他必须按实际损失赔给索贿人,在这种情况下很难设想,承运人还可以真正享受到责任限制的权利。

  第六十条 承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的,承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输,承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。

  虽有前款规定,在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的,合同可以同时约定,货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付,承运人不负赔偿责任。

  【释义】本条规定了承运人与实际承运人的赔偿责任关系。

  按照本条第一款规定,虽然承运人委托实际承运人完成全部或部分运输,承运人仍按照本法规定对全部或全程运输负责。实际承运人只对自己履行运输的部分负责。所以在组船运输情况下,不论是定期租船或是航次租船,都是承运人将自己从托运人那里接受的运输,全部委托给实际承运人履行。全程运输都是由实际承运人完成。这时,不但承运人要对货物的全程运输负责,实际承运人也是如此。这样对同一货损事故,索赔方即可向承运人索赔,也可以向实际承运人索赔。

  本条第二款适用在签发转船提单的情况。如海上货物运输合同明确规定,合同所包括的某一特定运输部分由承运人以外的指定的人履行的,则货物在指定的人即实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付,承运人不负赔偿责任。这就是通常所说的承运人与实际承运人的分段责任制。

  分段责任制必须满足下述两个条件:

  1、 在提单上载明了实际承运人的名称;

  2、 收货人能够向实际承运人提起诉讼。

  上述二个条件缺一不可。例如,由于实际承运人的破产或停业,使托运人或收货人无法向他们提起诉讼,分段责任制就无法执行。在此情况下,托运人或收货人有权向承运人索赔。

  第六十一条 本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人。对实际承运人的受雇人、代理人提起诉讼的,适用本法第五十八条第二款和第五十九条第二款的规定。

  【释义】本条是关于对承运人责任的规定适用于实际承运人的规定。

  实际承运人从承运人那里接受的可能是全部运输,也可能是部分运输。这些运输都是根据承运人与实际承运人之间的委托履行的。本条实际承运人与包括收货人在内的提单持有人之间并没有运输合同的关系,但按本条规定在很多情况下,实际承运人对提单持有人也要负责。这种责任并不是根据运输合同所产生的责任,而是本条所赋予的,即本法对承运人责任的规定,适用于实际承运人。

  第六十二条 承运人承担本章未规定的义务或者放弃本章赋的权利的任何特别协议,经实际承运人书面明确同意的,对实际承运人发生效力;实际承运人是否同意,不影响此项特别协议对承运人的效力。

  【释义】本条是关于承运人增加义务或放弃权利的协议,非经实际承运人同意对其不发生效力的规定。

  在海上货物运输合同中,可能出现一种特殊情况,即承运人与托运人之间订有特殊约定,按照这种约定承运人的责任将高于本法规定的责任,或者承运人放弃了本法赋予的部分权利。例如,双方约定,承运人应履行的是绝对适航义务,根据本法第四十五条规定,这种特殊约定是有效的。但是,实际承运人并不受这种特约的约束,除非经他们的书面明确同意。但是,本条又明确规定,实际承运人是否同意并不影响此项特殊约定对承运人的效力。

  第六十三条 承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任。

  【释义】本条是关于承运人与实际承运人都负有责任时,应当负连带责任的规定。

  承运人将全部或部分运输委交实际承运人后,后者造成货物的灭失、损坏或迟延交付时,此时实际承运人与承运人都负有赔偿责任,在此情况下,根据本条规定,他们应当在此项责任范围内负连带责任。 字串3

  所谓连带责任是指索赔人既可向承运人索赔,也可以向实际承运人索赔。其中一方赔付之后,可向另一方根据他们之间的法律关系追偿。

  第六十四条 就货物的灭失或者损坏分别向承运人、实际承运人以及他们的受雇人、代理人提出赔偿请求的,赔偿总额不超过本法第五十六条规定的限额。

  【释义】本条是关于各责任人的索赔总额的规定。

  承运人与实际承运人对货物的灭失或者损坏负有赔偿责任时,托运人或收货人向他们和他们的受雇人、代理人分别提出的赔偿请求,按本条规定,其赔偿总额不得超过本法第五十六条规定的限额。

  第六十五条 本法第六十条至第六十四条的规定,不影响承运人和实际承运人之间的相互追偿。

  【释义】本条是关于承运人和实际承运人之间相互追偿的规定.

  按照本法第六十条至第六十四条规定.乘运人或实际乘运人

  向海事索赔人支付赔偿款项后,可以根据实际责任情况,向对方追偿其应当支付的部分。例如在租船合同或转船运输情况下,如果货损事故发生后,收货人从承运人、承租人那里取得赔偿,而事故是在实际承运人、承租人履行运输区段内发生的,承运入、承租入可根据组船合同或转船运输合同向交际承第三人追偿。

  第三节托运人的责任

  本节共5条,就货载申报的正确性,货运单正手续齐备,运费支付、危险品运输、责任基础方面规定了托运人的责任。

  第六十六条托运人托运货物,应当妥善包装,并向承运人保证货物装船时所提供的货物的品名、标志包数或者件数、重量或者体积的正确性;由于包装不良或者上:述资料不正确,对承运人造成损失的,托运人应当负赔偿责任。承运人依照前款规定享有受偿权利,不影响其根据货物运输合同对托运人以外的人所承担的责任。

  【释义】本条是关于托运人妥善包装加上申报托运货物的则任。

  托运人托运货物时,应正确地提供下列有关提单内的货物记载事项:

  1、货物的品名、主要标志;

  2、货物的包数或者件数、重量或者体积.

  3、包括包装在内的货物表面情况。

  按照本条规定,如果由托运入地供的资料不正确而造成承运人损失的,托运人应当负赔偿责仔、例如《5吨重的货物误报为

  3、吨,岸上起重机负荷仅为3吨,造成机毁货损,损及船舶及货载,托运人应当负赔偿责任。

  本条第二款从保护收货人的利益出发,明确规定,承运人尽管享有向托运人要求赔偿损失的权利,但是,对于受损的货物,承运人应根据运输合同向受损货物的收货人赔偿。这是因为提单上并无批注,提单持有人一收货人购买提单【货物】时并不知道上述情况,承运入应对托运人以外的受害人负责。当然,不言而喻,承运人在赔付收货人后有权向托运人追偿,同时索赔船舶遭受的一切损失。

  第六十七条托运人应当及时向港口、海关、检疫、检验和其他主管机关办理货物运输所需要的各项手续,并将已办理各项手续的单证送交承运人;因办、理各项手续的有关单证送交 不及时、不完备或者不正确,使承运人的利益受到损害的,托运人应当负赔偿责任。

  【释义】本条是关干托运人托运货物必须手续、单证齐全的规定。

  托运人办理货物运输应做好各种准备工作,办妥各项手续和所需单证。例如,向海关办理出口货物的报关为货物办妥检疫、检验手续。并将各种有关单证送交承运人。由于各种有关单证送交不及时、不完备或者不正确,给承运人带来损害的,托运人应当负赔偿责任。

  第六十八条 托运人托运危险货物,应当依照有关海上危险货物运输的规定,妥善包装,作出危险品标志和标签,并将其正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人;托运人未通知或者通知有误的.承运人可以在任何时间、任何地点根据情况需要将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。

  托运人对承运人因运输此类货物所受到的损害,应当负赔偿责任。

  承运人知道危险货物的性质并已同意装运的,仍然可以在该项货物对于船舶、人员或者其他货物构成实际危险时.将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。但是,本款规定不影响共同海损的分摊。

  【释义】本条是关于运输危险货物的规定,

  本条有关运输危险货物的规定与《海牙规则》或《海牙—一维斯比规则》、《汉堡规则》的有关规定是一致的。

  如果托运人所托运的货物是易燃品、易爆品或其他危险品则此类货物的包装、,并应把此类货物的性质以及应当采取的预防危害措施通知承运人。托运人未通知或通知有误的,承运人可以在任何地点、时间根据情况卸下、销毁货物或使之成为无害,而不负赔偿责任。由于装运此类货物造成的损害和产生的费用都应由托运人负责赔偿。

  按照本条第二款规定,如果托运人已经向承运人申报了货物的危险性质并取得他的同意,但当承运人或船方发现这类货物对船舶或其他货物构成实际危险时,他们仍可用任何方式把货物卸下、销毁或使之成为无害,由此造成的损失,除共同海报外,承运人概不负责.

  第六十九条托运人应当按照约定向承运人支付运费。

  托运人与承运人可以约定运费由收货人支付;但是,此项约定应当在运输单证中载明。

  【释义】本条是关于托运人应按照约定支付运费的规定。

  支付运费是托运人的一项主要义务,按照本条规定,除非在运输单证中载明收货人支付运费,托运入应当按约定向承运人支付运费。按运费支付的时间可以划分为“运费预付”和“运货到付”两种。

  在 F.O.B .价格条件下,买方才是真正托运入,故可能采用运费到付的方式,此时应当在运输单证中注明,运费由收货人支付。

  运费预付使指承运人在签发提单之前已收到运费【除非运输合同另有约定,现在的航次租船合同中常规定运费预付,但运费支付时间却在提单签发之后的若干银行日内】。从理论上讲,这种支付方式是受承运人欢迎的,他们无需承担运费风险,而且承运人往往在提单内约定运费一经收取,不论船舶货物是否灭失,概不退回,同此,根据目前班轮运输的实践一般均规定由托运人支付运费。《汉堡规则》第十六条第四款也有类似本条的规定。即如果提单上未载明由收货人支付运费时,应为不由收货人支付运费的初步证据。当然对一厂依赖提单的提单受让人,则承运人不能要求其支付运费。

  第七十条托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏,不负赔偿责任;但是,此种损失或者损坏是由于托运人或者托运人受雇人、代理人的过失造成的除外。

  托运入的受雇人、代理人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏,不负赔偿责任;但是,这种损失或者损坏是由于托运人的受雇人、代理人的过失造成的除外。

  【释义】本条是关于因托运人的过失造成承运人、实际承运人的损失应当承担赔偿责任的规定,本条有关托运入的责任规定与《汉堡规则》的有关规定相同。

  “一一本条砚定了托运人的过失责任制。如果托运人或者托运人的

  受雇人、代理人的过失造成船舶受损,他们必须负责。

  承运入应负责举证,证明船舶受损是由于托运人或者托运人的受雇人、代理人的过失造成的。例如,造成船舶受损是由于货物本身原因,而货物是在承运入的保管之下.于是由承运人举证是理所当然的。又如由托运人装载的集装箱危险货物包装不良,装箱不当因而造成船舶所有人或承租人遭受损失,托运人应当承担赔偿责任。

  第四节 运输单证

  运输单证,特别是提单,是证明海上货物运输合同的主要凭证,又是国际贸易跟单信用证要求的重要单证,其法律地位与法律关系需要用本章的一个专节予以明确。 字串8

  本节共9条,就提单的定义、作用、提单的内容和签发、提单的转让以及其他运输单证等作了具体规定。本节规定参照了《汉堡规则》的有关规定。

  第七十一条 提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证,提单中载明的想向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。

  【释义】本条是关于提单的定义和主要功能的规定。

  本条提单定义明确了提单的三项功能。即

  1、提单是海上货物运输合同的证明。在提单签发之前,运输合同已经订立。早在订舱时,托运人就已与承运人对运输合同中主要项目,如船名、航线、装卸港口以及其他有关货运条件达成协议。因此,可以认为订舱单就是一份运输合同,提单只是在运输合同履行过程中的一项重要证据,进一步明确了承托双方的权利和义务。如果提单签发前已订有货运协议,而且是根据协议签发的,提单也是该协议的证明。

  2、提单是一张货物收据。该收据表明货物已经由承运人接受或者装船,以及承运人保证在目的港交付货物情况应与提单上有关货物记载事项相一致。提单上有关货物记载事项及其证据效力在本法第七十五条、七十六条都做了明确规定。

  3、提单是一张物权凭证。提单是货物所有权的支配文件,提单的合法持有人对提单上所记载的货物享有物权,凭此可要求承运人交付货物。除法律另有规定外,提单可以转让和抵押。

  提单并不是在各种场合下,都具备上述三项功能。例如,记名提单按照第七十九条第一款第一项规定,不得转让。

  第七十二条 货物由承运人接收或者装船后,应托运人的要求,承运人应当签发提单。

  提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的,视为代表承运人签发。

  【释义】本条是关于承运人签发提单的规定。

  本条第一款明确规定,货物由承运人接收后尚未装船前,应托运人要求应当签发“收货待运”提单,如果是集装箱货物,应当签发“场站收据”,如应托运人要求,也应签发“收货待运”提单。货物装船后,应当签发“已装船”提单。承运人不得无故拖延提单的签发。

  本条第二款明确规定,签发提单的人除船长外必须经过承运人的授权,船长是承运人当然代理人,不必经过承运人授权就可签发提单,这在班轮运输中是理所当然的。因此本条规定,提单由载货船舶的船长签发的,视为代表承运人签发。在航次租船合同下签发的提单,如果以出租人名义签发的,出租人是承运人,船长的签字代表出租人,如果以承租人作为承运人的名义签发的提单,则船长的签字代表承租人,出租人为实际承运人。定期租船合同下的提单,原则上也是如此,只是出租人作为承运人签发提单是少见的。第二款关于船长代表承运人签字的规定是参照《汉堡规则》的规定,对于认定承运人和使所谓提单上“过户条款”的无效提供了依据。

  第七十三条 提单内容,包括各项:

  一】 货物的品名、标志、包数或者件数、重量或体积,以及运输危险货物时对危险性质的说明;

  二、 承运人的名称和主营业所;

  三、 船舶的名称;

  四、 托运人的名称;

  五、 收货人的名称;

  六、 装货港和在装货港接收货物的日期;

  七、 卸货港;

  八、 多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点;

  九、 提单的签发日期、地点和份数‘

  十、 运费的支付;

  十一、 承运人或者其代表的签字。

  提单缺少前款规定的一项或者几项的,不影响提单的性质;但是,提单应当符合本法第七十一条的规定。

  【释义】本条是关于提单主要内容的规定。

  本条与《汉堡规则》的规定相类似,它就提单的主要内容共列了十一项。目前各船公司制订的提单其内容与此相仿。

  本条第二款规定,缺少其中的一项或几项的,不影响提单的法律地位,但是必须符合本法第七十一条过于提单的定义和功能的规定。如果我们逐项与第七十一条规定比较,除第三项船舶名称在内陆签发多式联运提单、第八项接收货物地点和交付货物的地点签发海运提单以及第十项运费的支付外,其他八项是必不可少的。

  第七十四条 货物装船前,承运人已经应托运人的要求签发收货待运提单或者其他单证的,货物装船完毕,托运人可以收货待运提单或者其他单证退还承运人,以换取已装船提单;承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期,加注后的收货待运提单视为已装船提单。

  【释义】本条是关于收货待运提单换取已装船提单的规定。

  由于各种原因,承运人已收到了托运的货物,但却未立即安排装船,在此情况下,应托运人要求,承运人应当签发“收货待运”提单。待货物装船后,托运人可凭收货待运提单向承运人换取“已装船”提单;或者承运人也可以在收货待运提单上加注装运船舶的船名和装船日期,加注后的收货待运提单视为已装船提单。

  上述情况在集装箱运输中尤易发生。承运人收到集装箱货物时,不可能立即安排装船。如经托运人要求,可以签发“场站收据”。在货物装船后再以上述单证换取“已装船”提单。从承运人的责任来讲,集装箱的“收货待运”提单与“已装船”提单是相同的。因为集装箱货物的责任期间是从港口收货时开始的,与非集装箱装运货物从装船时开始不同。但是,虽然现行跟单信用证惯例允许接受集装箱的“收货待运”提单,但信用证仍往往规定海运提单必须是“已装船”提单,是开证者放心。

  至于多式联运提单,如第一运输区段属于陆运或空运,自无已装船提单之必要;但如第一程为国际海运,信用证有此要求,仍须签发已装船提单。

  第七十五条 车工内蕴人或者代其签发提单的人,知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符,在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符,或者没有适当的方法核对提单记载的,可以在提单上批注,说明不符之处,怀疑的根据或者说明无法核对。

  【释义】本条是关于提单批注的规定。

  货物交运时,如果承运人或船方发现或怀疑实际接收的货物与提单上记载的有关货物数量、品名和主要标志不一致时或者没有适当方法核对的,则可以在提单上批注,说明不符之处或怀疑根据或说明无法核对,如不做批注,则应认为货物表面状况良好;日后发现数量短缺或因标志模糊引起货物的短卸、溢卸或错卸以及其他费用的发生,除第五十一条规定的免责事项外,承运人对此类损失均需负责赔偿。

  本条规定与《汉堡规则》第十六条第一款相同,与《海牙规则》或《海牙----维斯比规则》的有关规定的唯一不同之处就是涉及到提单上的数量记载。两个规则都要求托运人提供货物的数量应是货物的“件数或重量或数量”,而不是本条规定的“包数或者件数、重量或者体积”。按照本条规定,承运人应当实事求是地在提单上不予批注或作出批注,以符合货物实际装载情况。

  第七十六条 承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的视为货物的表面状况良好。

  【释义】本条关于未经承运人批注的提单应视为货物表面状况良好的规定。货物交运时,其包装表面情况应坚固完整。很多提单正面常有一段印刷文字:“承运人收到的货物其表面情况良好”。根据本条规定,承运人或者代其签发提单的人未在提单上就货物外表情况做出任何批注的,这就意味着货物表面情况是良好的,上述的一段印刷文字了法律效力。目的港卸货时,货物的外表状况也必须是良好的,如发现因包装破残、污渍、渗漏等原因引起货损,承运人必须负责赔偿。

  第七十七条 除依照本法第七十五条的规定作出保留外,承运人或者代其签发提单的人签发的提单的人签发的提单,是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。

  【释义】本条专门就提单上有关货物记载事项的证据效力作了规定。这个规定与《海牙----维斯比规则》和《汉堡规则》规定相同。

  关于提单上必要的记载事项已在本法第七十五条与第七十六条作了规定。

  证据效力有四种:一种是初步证据又称表面证据,对此允许有关当事人提出相反的证据。根据本条规定,提单上有关货物的记载事项,在托运人和承运人之间构成初步证据。承运人如能证明这种记载的不正确性不是他们或者他们的受雇人或代理人的原因,而是由于托运人的原因所致,他们就可以向托运人提出抗辩,由此造成一切损失都应由托运人负责赔偿。本条接着又规定,承运人向包括收货人在内的善意第三人提出与提单所载状况不同的证据,不予承认,这就是另一种证据效力,称为最终证据。就是说,提单上有关货物的记载事项在承运人和包括收货人在内的善意第三人之间构成最终证据,承运人不得提出相反证据。这就是为什么承运人必须按提单上所记载货物状况把货物交付给收货人的一个主要法律依据。

  鉴于上述,在目的港卸货时,如货物的实际状况与提单上记载的不一致,由此给收货人带来损失,除本法另有规定外,承运人应负责赔偿。接着,承运人只要能证明上述的不一致是托运人的原因造成的,则他们可以向托运人追偿。

  第七十八条 承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。

  收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用,但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。

  【释义】本条是关于承运人与收货人之间权利、义务关系的规定。

  货物买卖合同不论以F.O.B或C.I.F价格条件趁叫,当货物在装货港越过船舷后,其风险已由卖方转移给买方。由于提单在商业上可以流通,因此买方有可能就是收货人,也有可能是其他提单持有人。如果在卸货时,发现了货损货差,这些人应向承运人提出索赔请求或提起诉讼。从理论上讲,合同只约束合同双方当事人,不能约束第三人。由此,包括收货人或提单持有人在内的第三人是不能以运输合同诉承运人的。为了解决这一矛盾,各国通过立法明确了上述第三人的法律地位。本条第一款也是如此,它规定了承运人、收货人或提单持有人之间的权利、义务关系依据提单的规定确定。这里所指的提单的规定应当是既指提单正面载明的事项和规定,又指提单的背面条款。

  按照本条第二款规定,装货港的滞期费、亏舱费和其他有关费用,除提单上明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担外,收货人、提单持有人不承担上述费用。因为,按照本条第一款规定,承运人与收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单规定确定,凡提单上没有明确规定的,提单受让人是不知道的,承运人也是无权要求他们实施的。

  第七十九条 提单的转让,依照下列规定执行:

  一、 记名提单:不得转让;

  二、指示提单:经过记名背书或者空白背书转让;

  三、不记名提单:无需背书,即可转让。

  【释义】本条是关于提单转让的规定。

  1、 记名提单。这是指在提单上“收货人”一栏内具体填明某公司名称或某人姓名的提单。这种提单只能由提单上所指明的收货人提货,按照本条规定是不能转让的。

  2、 指示提单。这是指在提单“收货人”一栏内出现有“指示”字样的提单。这类提单广泛流行,可以通过背书转让。背书方法如下:

  1、 记名背书转让,此类背书,应在提单背面记载被背书人姓名或名称,并由背书人签名。

  2、 空白背书转让。又称不记名背书转让,只须由背书人签名,不需记载背书人姓名。

  指示提单又可分为下列各种:

  1、 提单“收货人”一栏内仅填明“指示”字样。这类提单与“托运人指示”提单相同,必须有托运人的背书方能转让。

  2、 提单“收货人”一栏内填明“某结汇银行的指示”则要有某结汇银行的背书,才能将提单转让给第三人。

  3、 不记名提单。这是指在提单“收货人”一栏内没有任何文字记载的提单或填明来人。这类提单无需背书,即可转让。实际业务中,此类提单已很少见。

  第八十条 承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的,此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。

  承运人签发的此类单证不得转让。

  【释义】本条是关于承运人签发提单以外单证的规定。

  本条所指的承运人签发提单以外的单证可以是海运运单,此项单证的法律性质表现在以下两个方面:

  1、这是订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。

  第五节货物交付

  货物运到目的地后,承运人应当按照运输单证的记载交付给收货人。货物如有灭失或损坏,收货人应当及时提交货损通知。如果无人提取货物或拒绝提取货物,承运人有权作出处理。本节共8 条,就货损书面通知、货损检验、无人提取货物以及欠交运费等作了具体规定。

  第八十一条 承运人向收货人交付货物时,收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的,此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。 货物灭失或者损坏的情况非显而易见的,在货物交付的次日起连续七日内,集装箱货物交付的次日起连续十五日内,收货人未提交书面通知的,适用前款规定。

  货物交付时,收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的,无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

  【释义】本条是关于收货人提交货损书面通知的规定。

  本条第一款规定了当收货人没有向承运人发出货物灭失或损坏的索赔通知时,则是以良好状态文门货物的初步证据。这里强调初步证据,那就意味着收货人即使当时未发出索赔通知,单以后他仍可以提出据此索赔的相反的证据。这种相反的证据常常是按货物检验人的报告提出来的。目前在实际业务小,收货人并不使用索赔通知,在卸货现场,一旦发现货损货差,理货人员就在“货物残损单” 和“货物溢短单”作出必要的注明。有了这些单证,一般就不再需要有另外的通知了。

  总之.不论是否有索赔通知,为了进行索赔,收货人都应当举证证明货损货差是发生在货物处于承运人掌管之下的期间。

  本条第二款规定,货物的灭失或损坏在卸货现场不易发现的,收货人可以在货物交付的次日起连续七日内、集装箱货物交付的次日起连续十五日内提交仍面通知。《汉堡规则》的规定为十五天,《海牙规则》规定这种通知在货物移交后三天之内提出。如果在上述期限内未提交书面通知,则视为承运人已以良好状态交付货物的初步证据。

  本条第三款明确规定,如果货物交付时。承运人同收货人对货物进行了联合检查或者检验的,则收货人无需提交索赔通知。

  第八十二条承运人自向收货人交付货物的次日起连续六十日内,未收到收货人就货物因迟延交付造成经济损失而提交的书面通知的,不负赔偿责任。

  【释义】本条是关于迟延交付损失通知的规定。

  按照本条规定,收货人在承运人向他交付货物的次日起连续六十日内,没有就发生的迟延交付造成的经济损失向承运人提交书面通知的,承运人对此损失不负赔偿责任。本条不适用于因迟延交付引起货物火失或损坏的情况。

  通知的内容通常应包括迟延交付的时间以及给收货人带来的经济报失的主要项目及其金额。

  本条规定与第八十一条规定不同,前者规定如未按规定期限提交货捐书面通知的,则是货物以良好状态支付的初步证据,以后如有确切证据尚可对此予以否定。而按照本条规定,承运人未如期收到迟延损失通知的,则视为收货人放弃索赔权,承运人就不负赔偿责任。

  第八十三条 收货人在目的港提取货物前或者承运人在收货人总是向实际承运入发出书面通知。本条规定,向实际承运人提交的书面通知具有与向承运人发生书面通知的同等效力。同样,向承运人提交的书面通知与向实际承运人提交书面通知具有同等效力。

  第八十六条在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的,船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所,由此产生的费用和风险由收货人承担。

  【释义】本条是关于无人提货或迟延、拒绝提货的规定。

  在实际业务中,常因贸易合同纠纷或其他原因,在卸货港无人提取货物或拒绝提取货物;此外,也可能因仓库场地、车皮、市内交通安排等原因,收货人迟延提取货物。遇到上述情况,常使船期受到很大损失。为了维护承运人的合法权益,本条规定,船长有权将货物卸在仓库或者其他适当场所,由此产生的费用和风险由收货人承担。

  实施本条规定时,要注意下列事项:

  1、承运人必须举证证明在此港无人提取货物或者拒绝提取 货物。

  2、船长决定将货物卸在仓库或其他场所时应当考虑收货人的利益,做到安排合理,并尽可能减少费用和风险的发生。第八十七条应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供适当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。

  【释义】本条是关于承运人留置货物的权利的规定。

  本条明确规定,未支付按合同约定的运费,滞期费或其他应付费用,又没有供适当担保的,承运人可以留置其货物。这就是通常所称的“货物留置权”,承运人在行使本条留置权时,应注意下列事项:

  1、 除法律另有规定外,承运人可以自行留置货物,不必要通过法定程序留置货物。

  2 、如果运输合同约定,运费支付方式是“预付运费”,在此情况下,特别在CIF和CFR即C&F两种价格条件下,货物所有权从负责支付运费的托运人转移给包括收货人在内的提单持有人,除非提单载明由收货人支付运费,承运人无权对收货人的货物行使留置权。

  3、本条所指的“在合理限度内”留置其货物,其含义就是承运人留置货物的数量应当合理,其价值应包括未支付的费用加上可能因诉讼产生的各项费用,而不能留置过多的货物。

  本条也规定了,应当向承运人支付的滞期费没有付清,承运人也可以实施货物留置权。这里要注意的是,除合同另有规定外,滞期费通常是在航次租船合同下发生的,如果提单上没有载明滞期费由收货人支付,则收货人没有义务支付滞期费,承运人也就不能留置收货人或提单持有人的货物。

  总之,承运人对未付运费、滞期费以及其他应当支付的费用,有权滞留拖欠者的货物,但被留置的货物的数量,必须合理。

  第八十八条 承运人根据本法第八十七条规定留置的货物,自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的,;货物易腐烂变质或者货物的保管费用超过其价值的,可以申请提前拍卖。

  拍卖所得价款,用于清偿保管、拍卖货物的费用和运费以及应当向承运人支付的其他有关费用;不足的金额,承运人有权向托运人追偿;剩余的金额,退还托运人;无法退还、自拍卖之日起满一年又无人领取的,上缴国库。

  【释义】本条是关于被留置货物的处置的规定。

  承运人实施留置权后,留职期间内,对货物仍应妥善保管,采取合理措施避免和减少货损的发生。某些货物由于本身特性不宜长期在仓库内堆放,或者货物的保管费用可能超过其价值的,尽管本条规定了自船舶抵达卸货港的次日起六十日的期限,,但在上述情况下,拍卖申请可以提前。

  本条第二款就有关拍卖所得款项如何处理作了明确规定。如果留置的货物未办妥进口报关手续,缴付应当支付的关税,就购买此类货物时,购货人必须向海关办理手续,付清付款项。

  第六节 合同的解除

  船舶在装货港开航前,托运人要求解除合同,或者开航前由于不能归责于合同双方当事人的原因使合同不能履行的,或者开航后由于不能归责于双方当事人的原因不能在约定的目的港卸载的,均需作出法律规定,处理上述问题。 字串3

  本节共三条,就上述情况,对船舶开航前合同的解除和开航后不能抵达目的港卸货等,作出了有关解除合同的规定。

  第八十九条 船舶在装货港前,托运人可以要求解除合同。但是,除合同另有约定外,托运人应当向承运人支付约定运费的一半;货物已经装船的,并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。

  【释义】 本条是关于托运人在船舶开航前要求解除合同的规定。

  按照本条规定,托运人可以在船舶开航前要求承运人解除合同。为了补偿不履行合同而使承运人遭受的损失,本条规定,托运人应当向承运人支付约定运费的一半,合同另有约定的不在此限;货物如已装船,托运人并应负担装卸费与此有关的费用。当然,如果承运人与托运人之间订有支付全部亏舱费的义务的协议,则应当按协议执行。

  本条规定是考虑到托运人可能由于非不可抗力的突发原因不能按时提供货载。如合同没有不同规定,托运人应支付一半运费解约的规定。虽然承运人可能因此遭受亏舱损失,他也可能通过临时揽载弥补损失;在货源充足时,承运人也可能另订合同取得货载,得到全部补偿。

  第九十条 船舶在装货港开航前,因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的,双方均可以解除合同,并互相不付赔偿责任,承运人应当将运费退还给托运人;货物已经装船的,托运人应当承当装卸费用,已经签发提单的,托运人应当将提单退还承运人。 字串2

  【释义】本条是关于船舶开航前因不可抗力不能履行合同的规定。

  合同缔结之后,由于意外事件的发生,使合同无法履行,在此情况下,缔约双方的任何一方都可以无偿的解除合同。这种意外事件的发生并不包含着缔约双方的任何过失因素。但在海上货物运输合同中,承运人的受雇人、即船长、船员在驾驶船舶与管理船舶中的过失可以享受免责情况下,这仍属本条所指的意外事件。除不可抗力外, 下列几种情况的发生都会在海上货物运输合同中构成合同的解除:

  1、 船舶或者货物的全损;

  2、 合同商业目标的消失;

  3、 过分延迟。如某轮因以外搁浅,船舶受损所需修复时间很长,严重影响船舶如期到港。延误的时间很长。在这种情况下,使原订的运输合同已无法履行。

  4、 其他不能归责于双方的原因。

  本条还针对运费、装卸费用和单正等作了如下规定:除合同另有约定外,运费已经支付的,承运人应当将运费退还托运人;货物已装船的,托运人应当承当装卸费用;已经签发提单的,应当将提单退还承运人。

  第九十一条 因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港临近的安全港口或者地点卸载,视为已履行合同。 字串2

  船长决定将货物卸载的,应当及时通知托运人或者收货人,并考虑托运人或者收货人的利益。

  【释义】本条是关于船舶因不可抗力或不可归责于双方的原因不能抵达目的港的规定。

  本条的规定涉及到海上货运法中一个重要条款即附近港口卸货条款。船长在援用 本条规定时,应注意下列事项:

  1、预先约定的目的港必须发生了诸如战争、冰冻、罢工、封港等不可抗力或其他类似事因阻止船舶驶入;

  2、预先约定的目的港发生的上述事因的发生如果是暂时的,船长应当稍作等待而无权立即行使这项权利;

  3、预先约定目的港发生的上述事因在船长签发提单时已经存在,则船舶不应装货开航,也无权援用本条规则在原目的港的附近港口卸货。

  4、附近港口的选择应考虑到收货人提取货物的方便和利益,并应当尽快通知托运人或收货人。

  第七节 航次租船合同的特别规定

  由于航次租船合同的出租人在对船舶的占有、使用和运费的收取等方面与海上件杂货物运输合同的承运人处于相同的地位,因此本法把航次租船合同纳入海上货物运输合同一章。但是航次租船合同主要是为大宗货物运输组织方式服务的,租船不是班轮运输承运人,也不是公共承运人,而是将自己的船舶的全部舱位或部分舱位提供给承租人专门租用的出租人,因此本法又在第四章海上货物运输中设立了一个专节“第七节航次租船合同的特别规定”,以处理其特殊性。

  本届共10条,除第九十四条规定本法第四十七条和第四十九条强制适用于航次租船合同的出租人外,本章其他涉及承运人与托运人之间的权利、义务以及本节有关出租人和承运人之间的权利和义务规定对航次租船合同当事人来说,都是非强制性条款,它们只有在航次租船合同没有约定或没有不同约定时方能适用。

  第九十二条 航次租船合同,是指航次出租人相承运人提供船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运至另一港,由承运人支付约定的运费的合同。

  【释义】本条是关于航次租船合同的定义的规定。

  按照本条规定的定义,航次租船合同的当事人有出租人和承运人双方,前者的义务是提供约定的船舶或者不分舱位,负责船舶的营运费用和航次开支货物装卸费及有关费用另行约定,把约定的货物从约定一港运到另一港;后者的义务是提供约定的货物,支付约定的运费。

  第九十三条 航次租船合同的内容,主要包括出租人和承租人的名称 、船舶 、船籍 、载货重量 、装卸期限、运费 、滞期费 、速遣费以及其他有关事项。

  【释义】本条是关于航次租船合同主要内容的规定。

  1、出租人一般是船舶所有人,或者是船舶的光船租赁人或定期承租人。合同中必须写明出租人的全称。

  2、承租人一般为货主,但也常有并非是货主的情况,有可能是货运代理人,他自货主处揽取货物,在以自己的名义与出租人签定航次合同。

  3、船名是合同中的重要项目。船舶在合同中指定后,非经承租人同意出租人无权以其他船舶代替指定的船舶。如果指定的船舶发生事故灭失,合同因而解除,承租人不能向出租人提出损害索赔。如果合同种规定xx轮或代替船,那么指明的船舶灭失,出租人仍应指派代替船履行合同。若出租人指派的船舶并非合同规定的船名,这是违约,承租人有权解约和提出因此而遭受的索赔。

  4、船籍也是合同的重要项目,在战争时期尤其重要。因为出租人对船籍的谎报或误报可以影响到承租人对货物的保险等等。若承租人发现抵港船舶的船籍与合同规定不一致,他有权解约和提出因此遭受损失的索赔。

  5、载货重量和容积。如果船舶的实际载货重量和合同规定不符,承租人不能解除合同,但有权索赔因重量或容积差异而造成的损失。船舶容积包括包装容积和散装容积。

  6、关于装货港和目的港的指定,既可以明确指定一个港名,也可以指明两个或两个以上的港名,也可以规定某个特定区域内的一个安全港。在后两种情况下,承租人负有在合理时间那或根据合同规定宣港的义务。

  7、受载期限。合同中规定所租船舶到达装货港受载的预定期叫受载期限。由于船舶载营运中可能出现各种影响船期的预料之外的事项,因此,要确切规定一个具体的受载日期是不合理的。通常的做法是规定一段期限,例如5月1日——10日。最后一天为解约日。船舶只要再者短期限内到达装货港就行。

  8、运费。航次租船合同中规定承租人应支付给出租人运费,运费有的按货载吨数计算,有的以包干运费计算,这在承运诸如木材之类较难计算吨位的货物时采用。承租人支付一笔固定的包干运费,有权使用船舶全部舱位。

  运费的支付方式可分“预付运费”和“到付运费”二种。实务中预付运费并非在提单签发之前支付,而通常规定在签发提单或装货结束之后若干银行日内支付。到付运费支付的时间可分为卸货前支付和运费在交付时支付。

  装卸期间 、滞期费和速遣费。航次租船合同下时间的风险是在出租人一方。船舶在港作业时间取决于承租人。因此合同中通常规定装卸时间,根据《1980年装卸时间定义》的解释,装卸时间是指“合同当事人双方约定的船舶所有人使船舶并且保证船舶适于装卸货物,而无需在运费之外支付附加费的时间”。

  如果承租人未能在约定的装卸时间内将货物装完和卸完,这将延长船舶在港停泊时间,增加港口费和减少出租人的营运收入。出租人所受的这种损失称为滞期费,应由承租人支付给出租人。滞期费金额在合同内约定。

  如果承租人在约定的装卸时间内提前完成装卸作业,这将使出租人增加经济效益,为了奖励承租人的努力配合,出租人应支付一定的补偿或奖金,这就石锁说的速遣费。通常速遣费应在合同中定明,它一般是滞期费的一半。

  第九十四条 本法第四十七条和第四十九条的规定,适用于航次租船合同的出租人。

  本章其他有关合同当事人之间的权利 、义务的规定,仅在航次租船合同没有约定时,适用于航次租船合同的出租人和承运人。

  【释义】本体哦阿是关于本节内容对当事人的效力的规定。

  本法从第四十一条到第九十一条,对件杂货运输合同来说,基本上都是强制性的;但是对航次租船合同来说,情况并非如此。习惯上,不论是航次租船合同,还是定期租船合同,都很注意当事人的意思自治,各国的有关立法中,在这方面基本上都没有出现强制性条款。但本条作了一个特殊的规定,即本法第四十七条承运人试航的义务和第四十九条不得绕航的义务对航次租船合同来说也都是强制性的,合同中出现与此相抵处的条款均无效。例如,我国航运界常采用的“金康”合同规定了负责谨慎处理船舶适航义务的人员仅限于船东和经理,不包括船员和其他受雇人。显然这项规定与本法第四十七条规定是抵触的。

  本条第二款进一步强调,在航次租船合同中,出租人与承租人可以通过协议变更本章包括本节其他有关合同当事人之间的权利 、义务的规定。“本章其他有关合同当事人之间的权利 、义务的规定”,包含两层含义,一是第四章有关海上货物运输合同其他承运人和托运人之间的权利 义务的规定,二是第七节航次租船合同的特别规定中涉及的关于出租人和承运人之间的权利 义务的规定。

  本法通过本条第一款规定了航次租船合同的出租人必须如同承运人一样,强制使用第四十七条关于承运人的适航义务和第四十九条关于不得绕航的规定。本法又通过第二款使航次租船合同的当事人可以用双方协议排除适用本章的其他有关合用当事人的权利义务的规定,而尊重国际上普遍实现的租船合同双方当事人的意思自治原则。适航义务和不得绕航义务目前通过合同的首要条款或习惯做法,实际上也是强制使用的。因此,本条规定实质上与国际上通行办法也是基本一致的。

  第九十五条 对按照航次租船合同运输的货物签发的提单,提单持有人不是承租人的,承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定.但是,提单中载明适用航次租船合同条款的,适用该航次租船合同的条款。

  【释义】本条是关于航次租船合同下签发提单的规定。

  货物装船后,船长必须签发提单。当租船合同下签发的提单转到承租人手中时,该提单只能作为收据和物劝凭证.双方之间的运输合同是租约。按照本条规定如果提单转到非承租人的提单持有人手中时,该提单在出租人和提单持有人之间成为一份运输合同,双方之间的权利义务关系适用提单条款。出租人为了避免一起租船运输下产生两份运输合同,而二者之间的权利义务往往有所不同而使自己承担额外风险,他总希望二者之间的权利义务能 一致,即出租人还是非承租人的提单持有人都适用同一责任、义务、权利的规定,通常的做法上船长在签发提单时在提单上加入一条“租船合同并入提单条款”。一条措词范围很广的条款可以这样写:"所有包括租船合同中的条款、条件和免责均适用本提单,并且认为已包括在提单内”。这样就使提单持有人既收货人也受租船合同条款的约束。租船合同中的装卸时间、滞期条款和留置权条款也约束该提单持有人。出租人有权为了卸货港为付的空舱费而留置货物。

  第九十六条 出租人应当提供约定的船舶;经承租人同意,可以更换船舶,但是,提供的船舶或者更换的船舶不符合合同约定的,承租人有权拒绝或者解除合同。

  因出租人过失未提供约定的船舶致使承租人遭受损失的,出租人应付赔偿责任。 字串2

  【释义】本条是关于出租人应当提供约定船舶的规定。

  出租人一旦在合同中指定船舶,在没有承租人同意的情况下不能更换船舶。出租人提供的船舶、船型不一致,承租人有权拒绝或者解除合同,因为出租人违反了合同的重要项目,影响合同的商业目的的履行。承租人由此而蒙受的损失应当由出租人负责赔偿,例如,承租人因重新租船而支出的额外费用,以及货物的额外仓储非等等。

  第九十七条 出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的,承租人有权解除合同。但是,出租人将船舶延误情况和船舶预期抵达装货港的日期通知出租人的,承租人应当自收到通知时起四十八小时 内,将是否解除合同的决定通知出租人。

  【释义】本条是出租人未能在受载期限内提供船舶的规定。

  船舶合同中都规定船舶的手载期和解约日,一般解约日是受载期最后一天。规定解约日对承租人尤为重要,因为他必须按照贸易合同中的装运期限装运货物。船舶必须在规定的解约日之前。抵达装货港并在各方面作好装货准备。否则承租人有取消合同的选择权。这是出租人的一项重要义务。按照本条规定,如果出租人估计船舶不可能在规定的解约日之前到达时,可将延误情况和预期抵达装卸港的日期通知承租人,后者应当自收到通知时起四十八小时内通知出租人是否解除合同。国际上通用的“金康”【GENCON】标准范本中的解约日条款与本条的内容相似。

  第九十八条 航次租船的装货、卸货期限及其计算办法,超过装货、卸货期限后的滞期费和提前完成装货、卸货的速遣费,由双方约定。

  【释义】本条是关于装卸时间及其计算方法,滞期费及速遣费由双方当事人在合同中自由商定的规定。

  装卸时间表示方法一般有下列三种:

  1、规定具体的天数

  2、规定每天应装卸的效率求得装卸天数

  3、不规定装卸时间而按“港口习惯速度”。

  合同规定了装卸时间,船舶到达后就要起算装卸时间。起算装卸时间必须具备三个条件:A、是一艘“到达船舶”。B、船舶已做好装货或卸货的准备。作好准备的涵义是指有关装/卸货方面的准备就绪,例如:货舱必须清洁、装卸设备齐全等等。C、递交和接受装卸准备就绪通知书。装卸时间计算结果,如果超过约定的装卸期限,承租人应向出租人支付滞期费;如果提前完成货载装卸,出租人应向承租人支付速遣费。滞期费和速遣费金额应当在合同中订定。通常,速遣费为滞期费的一半。

  第九十九条 承租人可以将其租用的船舶转租;转租后,原合同约定的权利和义务不受影响。

  【释义】本条是关于承租人转租船舶的规定。

  根据本条规定,承租人有权将租用的船舶转租给转租承运人。转租后,原合同约定的权利和义务不受影响。船舶在转租情况下可能受到至少两份合同的约束,出租人与原承租人之间的合同以及原承租人与转租承租人之间的转租合同。但是出租人与转租承租人之间无合同关系,出租人仍与原承租人发生合同关系。例如:出租人遭受损失,按约定向原承租人索赔后,原承租人根据转租合同可以向转租承运人索赔。反之,转租承租人只能向原承租人索赔,他不能为了向原承租人索赔而扣留出租人的船舶,因为船舶并不属于原承租人所有。因此,作为原承租人,为避免额外风险,因力求将两个合同的责任、义务作出相同的规定。

  第一百条 承租人应当提供约定的货物;经出租人同意,可以更换货物。但是,更换的货物对出租人不利的,出租人有权拒绝或者解除合同。

  因未提供约定的货物致使出租人遭受损失的,承租人应当负赔偿责任。

  【释义】本条是关于承租人应当提供约定的货物的规定。

  承租人负有提供约定的货物的义务。如果承租人未提供约定的货物,承租人应负违约责任,出租人有权拒绝和解除合同,并索赔由此引起的损失。但如果出租人同意,可以更换货物。按照本条规定,承租人提供的更换货物对出租人不利的,出租人有权拒绝或解除合同。承租人仍应负违约责任,并对出租人因此遭受的损失负责赔偿。

  第一百零一条 出租人应当在合同约定的卸货港卸货。合同订有承租人选择或卸货港条款的,在承租人未按照合同的约定及及时通知确定的卸货港时,船长可以从约定的选卸港中自行选定一港卸货。承租人未按照合同约定及时通知确定的卸货港,致使出租人遭受损失的,应当负赔偿责任。出租人未按照合同的约定,擅自选定港口卸货致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。

  【释义】本条?关于选卸港的规定。

  本条规定的涵义是,如果合同规定几个选择卸货港时,承租人负有宣布卸货港【简称宣港】的责任。通常可以在合同中规定在某个时间或船舶驶经某地点时向出租人发出宣港通知。如果承租人未按约定及时通知确定的卸货港时,船长可以从约定的选卸港中自行选定一港口卸货。按照本条规定,承租人未按约定及时通知确定的选货港,致使出租人遭受损失的,应当负赔偿责任。如果出租人未按约定擅自选定港口卸货致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。

  第八节 多式联运的特别规定

  随着海上集装箱运输的发展,国际多式联运发展很快。我国外贸运输中目前85%以上的进出口货物通过海上运输,参加国际多式联运的主要运输方式是国际海运。但是我过尚无多式联运法规,可以预见在短期内也无国际多式联运法规制定的规划。为了适应涉及海运的国际多式联运 需规范其合同关系的需要,《海商法》在第四章中设立了第八节--多式联运合同的特别规定,规范本不属于海上货物运输合同的多式联运合同。同时作出特别规定,明确指出本章节的多式联运合同必须有海上运输方式参与。而且作为特别规定,还对多式联运经营人的责任制度,扼要规定了当前国际上通行的“网状责任制”。

  本节共5条,扼要规定了多式联运合同的和多式联运经营人的定义和多式联运经营人对多式联运全程的责任制度。

  第一百零二条 本法所称多式联运合同,是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式,其中一种是海上运输方式,负责将货物从接收地至目的地交付收货人,并收取全程运费的合同。

  前款所称多式联运经营人,是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立多式联运合同的人。

  【释义】本条是定义条款,就“多式联运合同”和“多式联运经营人”下了定义。

  本条所指的多式联运合同,应注意下列一些问题:

  1、多式联运合同是以两种或两种以上不同运输方式组成的合同;

  2、组成多式联运的运输方式中其中一种必须是海上运输;

  3、由于本法第四章不适用我国国内沿海货物运输,所以我国国际海上运输与沿海运输有关承运人的责任制度是不一样的,后者执行的是完全过失责任制,前者执行的是不完全过失责任制。所以在多式联运中,国际海上运输与国内沿海、内河运输可以作为不同的独立运输方式。一般说来组成法多式联运的一种运输方式必须是国际海上运输。

  多式联运经营人是与托运人订立多式联运合同的人并根据多式联运合同履行或组织履行全程运输的当事人。从目前情况看多式联运经营人多为海运承运人。他们又可分为两类,即以船舶运输公司为多式联运经营人和以无船承运人为多式联运经营人。在我国,后者往往就是货运代理人。这类人的特征是本身不拥有或经营船舶,也不直接从事运输,但与托运人签订多式联运合同。负责全程运输。同时通过双边合同与各运输方式承运人签订各段运输合同,组织他们完成多式联运全程运输。

  第一百零三条 多式联运经营人对多式联运货物的责任期间,自接收货物时起至交付货物时止。

  【释义】本条是关于多式联运经营人的责任期间的规定。 字串9

  按照本条规定,多式联运经营人的责任期间自接收货物时起至交付货物止。即自托运人的仓库堆场到收货人的仓库、堆场、联运经营人指定的库、场到收货人的库、场,托运人指定的库、场到收货人的库、场等,在多式联运经营人或其组织参加多式联运的各运输方式承运人掌管货物期间。

  第一百零四条 多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,并对全程运输负责。

  多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人,可以就多式联运合同的各区段运输,另以合同约定相互之间的责任。但是,此项合同不得影响多式联运经营人对全程运输所承担的责任。

  【释义】本条是关于多式联运经营人负责或组织履行多式联运合同的规定。

  按照本条第一款规定多式联运经营人应当负责履行或者组织履行多式联运合同而且必须对全程运输负责。也就是说不管多式联运经营人自己履行合同也好,组织履行合同也好,他要对托运人、收货人负责多式联运合同履行,即负责全程运输。

  第二款组织履行合同作了规定。多式联运经营人可以与参与全程运输的各区段承运人订立合同约定相互之间的责任【此时,多式联运经营人一般又处于各运输区段的托运人地位,与承运人订立各该区段的合同】,但是,该款又明确规定,“此项合同不得影响多式联运经营人对全程运输所承担的责任”,以保护托运人的利益。

  第一百零五条 货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。

  【释义】本条是关于货损发生区段明确时多式联运人的责任的规定。

  本条规定体现了目前国际通行的多式联运经营人的“网状责任制”。按照本条规定,如果货物的灭失或损坏发生的运输区段能够确定时,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。例如托运人与多式联运经营人签订了一项从石家庄到美国芝加哥的多式联运合同。全程运输分为三个区段,首先是石家庄到天津的公路运输,其次是天津到洛山矶的国际海运,最后是洛山矶到芝加哥的美国铁路运输,如果货物的损失能够确定在中国公路段发生,多式联运经营人的赔偿责任及其责任限额则按中国公路运输规则办理;如果发生在国际海运则按本法第四章理赔;如果发生在美国铁路,则按洛山矶到芝加哥段适用的美国铁路法规处理。

  这种网状责任制度的主要缺点是责任制度不确定,随发生损失区段而定,事先难以掌握。它的优点是多式联运经营人承担的赔偿责任与发生损坏区段承运人所负责任相通,使组织多式联运经营人不承担不同责任的风险,便利了多式联运的组织工作和多式联运的发展。这也是国际上至今仍在通行此项责任制度的主要原因。

  第一百零六条 货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的,多式联运经营人应当依照本章关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任。

  【释义】本条是关于多式联运经营人对隐蔽损害赔偿责任的规定。

  在多式联运中,货损发生的运输区段有时不易查清,则网状责任制通常用“隐蔽损害一般原则”规定多式联运经营人的责任,即对这一类货损采用某项统一规定的办法确定经营人的责任。本条规定对隐蔽货物,即该货损发生区段不能确定时,多式联运经营人应当按照本章关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任。这是因为,在国际多式联运中海上运输运距长,运输时间长,发生损害的可能性较大,因而按本章规定处理。当然,由于不能确定货损发生的海运区段,所谓海运区段的过失免责就不能存在,因此从责任基础看,国际海运区段就与其他运输方式一致了。所不同的是责任限额。

  本条规定没有涉及以多式联运经营人如何向各区段承运人追偿此项赔偿金额问题。在货损区段不能够确定时,多式联运经营人可

  以向其承运人追偿。如果是隐蔽损害,除合同另有约定外,多式联运经营人是无法向任何人追偿。因此,如果多式联运经营人要摆脱这种无辜损失,唯一办法是通过与参加联运的个区段承运人期间订立的运输合同取得适当解决。

海商法 释义 第四章|2011-10-20|

  第三章 船员

  本章明确了船员的定义、任职资格、船长的权利和义务等事项。由于海上工作的特殊环境,各国海商法都对船长的法律地位、权利义务做出了规定。有的国家,如美国、日本、韩国等国都有专门的船员法。我国尚未指定此类专门法规。本章仅列有一般规定和船长两接。

  第一节 一般规定

  本章共四条,对船员的定义,船员任职资格及证书以及船员的任用和劳动的权利义务,做了一般的规定。

  第三十一条 船员,是指包括船长在内的船上一切任职人员。

  【释义】本条为船员的定义。

  船员有广义和狭义之分。广义的船员是包括船长在内的船上一切任职人员。客船上的音乐师,歌星也包括在内;狭义的船员不包括船长,一般是指与船舶所有人签定船员雇佣合同的人,本法中的船员包括船长。

  第三十二条 船长、驾驶员、轮机长、轮机员、电机员、报务员、必须由持有相应适任战术的人担任。

  【释义】本条为有关干部船员的任职资格的规定。

  船员按职务划分,可分为干部船员和一般船员,干部船员是指船长、驾驶员、轮机长、轮机员、电机员和报务员。由于干部船员担任某一 部门的领导或关键的技术职务,直接影响到船员的日常工作和航行安全,法律规定必须进行严格的管理,主要的办法之一实行船员考试发证制度。1978年6月7日国际海事组织 IMO 在伦敦召开国际会议,综合各国船员考试的经验和海上安全的要求,指定了《海员培训、发证和值班标准国际公约》,我国参加了次公约,。

  字串7

  第三十三条 从事国际航行的船舶的中国籍船员,。

  【释义】海员证是国际航行船舶所有船员凭依证明其国籍和身份的重要证件。根据各国法律规定,船员持有可免办签证其出国手续。按本条规定,中国籍船员的海员证及有关证书,。

  第三十四条 船员的任用和劳动两方面的权利、义务。本法没有规定的,适用有关法律,行政法规的规定。

  【释义】本条是有关法律、法规之间相互连接的规定。

  本条所指的法律包括我国参加和接受的国际公约。

  第二节 船长

  本节共六条,概要规定了船长负责船舶的管理和驾驶的职责。

  第三十五条 船长负责船舶的管理和驾驶。

  船长在其职权范围内发布的命令,船员、旅客和其他在船人员都必须执行。

  船长应当采取必要的措施,保护船舶和在船人员、文件、邮件、货物以及其他财产。

  【释义】本条是有关船长负责管理和驾驶船舶的规定,明确了船长对传播的指挥权。

  根据本条规定,船长是全船的最高领导人,对船舶的驾驶和管理全面负责。由于海上安全航行的需要。法律富裕船长在其职权范围内发布命令,船员,旅客和其他在船人员都必须执行,同时,船长必须承担义务,在需要时候应当采取必要措施,保护船舶和一切在船人员、文件、货物、以及其他财产的安全。

  第三十六条 为保护在船人员和船舶的安全,船长有权在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施,并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。

  船长采取前款措施,应制作案情报告书,由船长和两名以上在船人员签字,连同犯人送交有关当局处理。

  【释义】本条是有关船长的准司法权的规定。

  法律授权船长在保障船上人员和船舶安全的前提下,对正在船上进行违法犯罪的人,采取必要的措施,如禁闭等,以防止其继续犯罪或消灭证据。采取以上措施时,应当制作案情报告书,由船长和两名以上在船人员签字后,与人犯一起送交有关当局。这里的有关当局在国内是指我国公安部门;在国外通常应请示我驻外使领馆,按其指示处理。

  第三十七条 船长应当将船上发生的出生或死亡事件记入航海日记,并在两名证人的参加下制作证明书。死亡证明书应当附有死者遗物清单。死者有遗嘱的,船长应当予以证明。死亡证明书和遗物由船长负责保管,并送交家属或有关方面。

  【释义】本条是有关船长公正和处置死者遗物的规定。

  根据本条,船长在船舶发生人员出生或者死亡事件时进行证明,将事件记入航海日记,并在两个以上证人参加下制作证明书。

  对死者遗物,应该制做遗物清单,俯于死亡证明书后,死者有遗物的,船长应该予以证明,并由船长负责保管,并设法同死亡证明书、死者遗物一并送交死者家属。

  第三十八条 船舶发生海上事故,危及在船人员和财产安全的,船长应该组织船员和其他在船人员尽力施救。在船舶的沉没、毁灭不可避免的情况下,船长可以作出决定,但是,除紧急情况外,应当抱经船舶所有人同意。

  弃船时,船长必须采取一切措施,首先组织旅客安全离船,然后安排船员离船。在离船前,船长应当指挥船员尽力抢救航海日记 ,机舱日记,油类记录薄、无线电台日记,本航次使用过的海图和文件,以及贵重物品、邮件和现金。

  【释义】本条是有关船长紧急处置权的规定。

  本条确定了船长在紧急情况下,如船舶发生海上事故,危及在船人员和财产的安全时,有义务组织船上人员尽力抢救,在船舶的沉没。毁灭已不可避免时,有权决定弃船,由于现代通信技术的发展,船长此项权利受到一定的限制。法律规定 在条件允许时,还应征得船舶所有人的同意。本条第二款还规定了弃船时应采取的措施。并要求船长最后离船。

  第三时九条 船长管理船舶和驾驶船舶的责任,不因引航员引航船舶而解除。

  【释义】本条是有关在引航员引领船舶对船长管理船舶和驾驶的责任的规定。

  各国法律一般都规定,在外国船舶进入本国沿海或者港口水域时,应接受持证引航员的引领。这是因为,,其次是为了保证船舶和港口的安全。由于各个港口水文、气象、航行规则不同,且经常变化,要求船长熟悉所有港口的情况是不可能的,由熟悉当地情况的引航员引领船舶更有利于航行安全。

  按本条规定。引航员不享有独立的指挥和管理船舶的权利,但不论是强制引航还是非强制引航,在通常情况下,船长和驾驶员都应配合和协助引航员工作,但不解除船长管理船舶和驾驶船舶的责任。由于上述规定,引航员引领船舶的过失造成的损害因为未解除船长驾驶和管理船舶的责任,船舶所有人仍应该对此负责,即使在强制引航的情况下也是如此。

  以上规定丝毫不影响引航员 在履行其职务时,应该尽其谨慎职责,发挥技能,保证船舶航行安全,引航员应该对其过失负行政纪律之责,甚至可以据以罚款,甚至吊销其执照。

  第四十条 船长在航行中死亡或者因故不能执行职务时,应当由驾驶员中最高职务的人代理船长职务,在下一个港口开航前,船舶所有人应当指派新船长接任。

  【释义】本条是有关船长职务的代理规定。

  船长在船舶航行和管理中有着不可取代的地位。如在航行中死亡或者因故不能执行职务时,应当由驾驶员中职务最高的人暂且代理船长职务,并在下个港口开航前,必须由船舶所有人指派新船长接任,否则该船舶将构成未妥善配备船员,如果开航,承运人将违反本法地四时七条规定的适航义务。

  按照本法第二条第二款规定,,即我国沿海货物运输的一章。这是因为国内沿海运输还有计划。实施的是承运人完全过失责任制,以及运输单证为不可转让的运单等。

海商法 释义 第三章|2011-10-20|

第二章船舶

  第一节

  船舶的所有权

  第7条 船舶的所有权,是指船舶所有人依法对其船舶享有占有。使用。收益和处分的权利。

  【释义】本条是关于船舶所有权的规定。

  这些规定与《民法通则〉第71条有关财产所有权的规定是一致的,即船舶所有人依法对其船舶享有占有。使用。收益和处分的权利。

  第8条 国家所有的船舶由国家授予具有法人资格的全民所有制企业经营管理的,本法有关船舶所有人的规定适用于该法人。

  【释义】本条是关于国有船舶的特别规定。

  我国的国有企业实行所有权与经营权分离的原则。根据这种情况,本条规定国有船舶的经营管理人,按船舶所有人的法律地位,依法享受本法规定的有关权利,承担相应的义务。

  按照本条规定,取得国有船舶所有人的法律地位必须具备以下两个条件:一是船舶由国家授予全民所有制企业经营管理:二是该企业必须具有法人资格。。

  第9条 船舶所有权的取得。转让和消灭。应当向船舶登记机关登记:未经登记的,不得对抗第三人。

  船舶所有权的转让,应当签定书面合同。

  【释义】本条是关于船舶所有权的取得。转让和消灭的法定程序的规定。

  船舶所有人必须向船舶登记机关办理船舶所有权的取得,转让和消灭的登记手续。否则次种法律关系的成立或改变,仅在合同当事人之间有效,而不能约束当事人以为的其他人。

  本条第一款规定改变了”海船舶登记规则“中”未经登记的,不发生法律效力“的规定。以船舶的转让为例,这一规定尊重了船舶买卖双方之间的意志,承认船舶买卖合同,即法律承认买卖合同对当事人双方的约束,又保护了其他各关系方对船舶所有权的利益。明确未经登记的不恩能够以转让为由对抗第三人对其主张的权利,也不得具以向第三人主张权利。这一规定是我国民事法律上的一个突破,。

  第10条 船舶由两个以上的法人或者个人共有的,应当向插登记机关登记,未经登记的,不得对抗第三人。

  【释义】本条是关于船舶共有的规定。

  由于航运业的初始投资大,在法律上确认多个所有权主体对船舶共同所有的关系,对充分调动各方面的积极性,发展航运事业具有一定意义。插共有关系可以发生于在公民与法人之间。这一点与《民法通则》的规定是一致的。如同船舶所有权的规定一样,插共有也必须向船舶登记机关,未经登记的,也不得对抗第三人。

  第二节 船舶抵押权

  本节是关于船舶抵押权的规定。

  船舶抵押是以船舶担保债权人利益的一种抵押方式。同其他担保方式一样,船舶抵押权是项从属权利,依附与它所担保的主债、借贷合同的存在而存在,消灭。然而,由于船舶在航行中遇到的特殊风险,为更好地保护债权人利益,主要海运国家都通过专门立法,对船舶抵押权作了较一般抵押权不同的规定,使船舶抵押权即具有抵押权的一般特征,又具有若干其他特征。

  现代船舶造价昂贵,船舶抵押权是航运业融资购造船舶,取得营运资金的传统途径,又为债权人实现债权提供了可靠的担保,它有利于造船,航运,金融业的发展。

  本节共十条,是关于船舶抵押权的定义,设立,登记,对被抵押船舶的保险,转让及两个以上抵押权受偿顺序等的规定。

  第十一条 插抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖的的价款中优先受偿的权利。

  【释义】本条是关于船舶抵押权定义的规定。

  抵押权人是指接受抵押船舶的一方主债中的债权人,即提供贷款的银行,船厂,船舶出售人或其他债权人。低压人是指提供船舶作为主债务的担保的一方主债中的债务人,即船舶所有人。

  设定船舶抵押权后,低压人对被抵押船舶继续享有船舶所有人拥有的占有,使用,处分和收益权。但是,抵押人对被抵押船舶的处分全是受法律或抵押合同限制的。通常,在抵押合同中往往规定,抵押人将抵押船舶出售,转让或变更国籍时都必须得到抵押权人的书面同意。抵押人应履行合同规定的义务,按时,分期偿还抵押权人的抵押贷款和利息。

  在抵押人不履行债务时,抵押权人可依照抵押合同依法占有船舶,或依照本条规定拍卖船舶,从卖得的价款中优先受偿。

  第12条 船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。

  船舶抵押权的设定,应当签定书面合同。

  【释义】本条是关于船舶抵押权设定主体及抵押合同定立形式的规定。

  设定船舶抵押权,是对船舶的处分行为,因此必须要由对船舶有处分权的人才能作出。本条规定,船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。根据我国目前各种所有制共同存在的形式,全民所有制,集体所有制,私营企业的船舶所有人和个体船舶所有人都可以设定船舶抵押权。根据本法第8条规定,关于国家所有的船舶,授予具有法人资格的全民所有制企业经营管理。该法人也可以对国有船舶设定抵押权。依法在中国设立的外国投资企业。中外合资经营企业和中外合作企业也可以对其所有的船舶设定抵押权。 字串9

  船舶抵押权的设定一定签订书面合同,没有签定书面合同的,不能设定船舶抵押权,也不能向船舶登记机关办理抵押权登记。

  第13条 设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记,未经登记的,不得对抗底三人。

  船舶抵押权登记,包括下列主要项目:

  1、船舶抵押权人和抵押人的姓名或者名称,地址:

  2、被抵押船舶的名称,国籍,船舶所有权证书的颁发机关和证书号码:

  3、所担保的债权数额,利息率,受偿期限。

  船舶抵押登记状况,允许公众查询。

  【释义】本条是关于船舶抵押权的登记的规定。

  抵押人以船舶担保债务,他对被抵押船舶的处分权是受到了限制的。抵押权需经登记才能对抗第三人,并且允许公众查询船舶抵押权状况,这正是为了保护抵押权人利益,并使第三人明白抵押权标的物及担保的债务的范围,从而有效的保护第三人利益。

  船舶抵押权未经登记的,不得对抗第三人。这说明船舶抵押权只需以书面形式作就,即使未经登记,在抵押权人和抵押人之间也有法律效力,换言之,船舶抵押权的生效并不以登记为条件,登记只是就抵押权人和抵押人对抗第三人的效力而讲的。 字串2

  本条规定的抵押权登记项目必须一一如实填报,其中所担保的债权数额,利息率及受偿期限是抵押权的实质内容,显示船舶所有权的限制情况,对意欲接受船舶再次抵押的第二抵押权人具有重要意义。,拍卖船舶,以拍卖价款偿其债权的优先地位,以便作出相应的对策。

  第14条 建造中的船舶可以设定船舶抵押权。

  建造中的船舶办理抵押权登记,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。

  【释义】本条是关于建造中的船舶可以设定抵押权的规定。

  建造中的船舶抵押权,是一种特殊的船舶抵押权,说其特殊,是因为建造中的船舶尚不具有海商法所指的船舶的地位。但为了鼓励融资造船,对建造中的船舶又确有设立抵押权的必要,因此本法对建造中船舶的抵押权作了明确规定。

  谁是建造中船舶抵押权的抵押人?这取决于船舶建造合同的规定。建造船舶是一种承揽行为,有承揽人与订做人两方,如果合同规定,承揽人在交付船舶给定做人之前承担船舶损害风险的,承揽人拥有对船舶的所有权,他可以成为抵押人:如果合同约定,定作人承担建造船舶的风险的,定作人拥有对船舶的所有权,他可以成为抵押人。

  建造中的船舶要达到什么程度才能设定建造中船舶抵押权?有的立法规定,已安放龙骨的船舶才能进行建造中船舶抵押权登记。《海商法》设有明确的规定,从文字意义上讲,“建造中的船舶”可以认为,指从为特定船舶的放样或第一块钢板切割时开始到船舶建造完成交给定作人时止,只要船舶是处在上述阶段时,就可以社请设立建造中船舶抵押权,因此提交船舶建造合同就成为建造中的船舶设立抵押权登记的要件。

  建造中的船舶抵押权的标的包括已建成的船舶部分,已经确定的,将用于建造这一被抵押船舶的材料,船舶设备,船舶配件等,所以其标的总是处在一个变化过程中的。船舶建造完成交给定作人,此时建造中的船舶抵押权将因清偿全部抵押贷款而消灭,或根据抵押合同变更为船舶抵押权。

  第15条 除合同另有约定外,抵押人应当对被抵押船舶进行保险:未保险的,抵押权人有权对该船舶进行保险,保险费由抵押人担保。

  【释义】本条是关于抵押人对被抵押船舶进行保险义务的规定。

  船舶保险是船舶抵押合同中极其重要的条款之一,通常都规定了由船舶抵押人负责按约定方式保险,支付保险费,有的还要求把抵押人和抵押权人共同列为保单中的被保险人或保险受益人,对保险赔偿有支配权。本条规定,在抵押合同没有约定或没有不同约定时才适用。

  船舶抵押权的设定并不剥夺抵押人对被抵押船舶的所有权,因此,抵押人对被抵押船舶的全部价值具有可保利益,他应当对被抵押船舶进行保险并承担全部保险费用。从另一方面讲,抵押权人对抵押权项下到期的贷款及利息享有利益,一旦发生海损事故,势必影响其利益。为保护抵押权人利益,也为了保护抵押人利益,本法赋予抵押权人在抵押人未保险时对被抵押船舶投保的权利,并进一步规定保险费由抵押人负担。

  第20条规定:“由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有优先于其他债权人受偿”。这一规定可以看出赋予抵押权人对被抵押船舶保险赔偿的意义。

  第16条 船舶共有人就共有船舶设定抵押权,应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意,共有人之间另有约定的除外。

  船舶共有人设定的抵押权,不因船舶的共有权的分割而受影响。

  【释义】本条是关于船舶共有人对共有船舶设定抵押权的规定。

  《民法通则》第七十八条规定:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按分共有和共同共有。按份共有人按照各自的分额,对共有财产分享权利,分担义务”,本条所指船舶共有,是指船舶共有人按份共有,所以有“持有三分之二以上分额的共有人”之说。

  《海商法》规定,船舶共有人可以就共有船舶设定抵押权,以共有船舶设定抵押权有两种情况,一是以共有船舶整体设定抵押权,二是共有人以其应有部分设定抵押权,从理论上说,这两种情况都是可以共存的,但无论何种情况,共有船舶抵押权的设定,应当遵循以下规定,船舶所有人设定抵押权应当取得持有三分之二以上分额的共有人的同意。这里强调的是共有人对共有船舶的占有分额,而不是共有人在人数方面的比例,但是,上述规定不是强制性的,共有人之间对次另有约定的,从约定。

  “船舶共有人设定的抵押权,不因为船舶的共有权的分割而受影响”。着是抵押权的不可分性的延伸。

  第十七条 船舶抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押船舶转让他人。

  【释义】本条是关于抵押人转让被抵押船舶所有权的规定。

  此抵押权具有追及力,只要主债权仍然存在,如果抵押人将被抵押船舶转让时候,抵押权人仍可追及被抵押物行使抵押权。本条立法正是从船舶抵押人可追及被抵押船舶行使抵押权的角度出发的。

  “船舶抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押船舶转让他人。”换言之,抵押人将被抵押船舶让给他人的,在抵押权人同意之前,抵押人的此种处分行为无效。本条规定旨在把普及抵押权人的利益。抵押权的设立是通过抵押权人之间的协议商定的,抵押人的经济状况,经营能力,偿债能力和商业信誉对于抵押权人决定是否与之订立抵押合同是至关重要的。抵押人之所以能将其所有船舶抵押给抵押权人,是因为抵押人的上述经济条件符合抵押权人的贷款要求。如果抵押人擅自处分其所有权,则被抵押船舶的受让人是否能合乎原来合同的要求是一个问题。因此,为保护抵押权人的利益,《海商法》做出了本条的明确规定。

  第18条 抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者是部分转让他人的,抵押权随之转移。

  【释义】本条是关于抵押担保的主债权转让时,抵押权随之转移的规定。

  船舶抵押权如同其他抵押权一样,是从属于它所担保的主债权存在而存在,转移而转移,消灭而消灭的。抵押船舶所担保的主债权转移而导致抵押权的转移的,应通知船舶抵押人,同时还必须遵守本法及有关的船舶登记的规定,签订书面合同,办理抵押权的转移登记。

  第19条 同一船舶可以设定两个以上抵押权,其顺序以登记的先后为准。

  同一船舶设定两个以上抵押权的,抵押权人按照抵押权登记的先后顺序,从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权,按照同一顺序受偿。

  【释义】本条是关于设定两个以上抵押权及其受偿顺序的规定。

  船舶所有人就同一船舶设定第二或多个抵押权时,前提之一是必须符合已存在的抵押合同的约定;前提之二是抵押权所担保的主债总额不恩能够大于被抵押船舶的价值。以保证抵押权的充分实现。抵押权人对被抵押船舶的受偿权利,是依照抵押权登记的先后顺序,而不是依照抵押合同书面订立的先后。所以,登记为第一抵押权人的。应就被抵押船舶变卖或拍卖所得的价金优先受偿。之后的抵押权人仅能就余额以登记先后顺序受偿。本法还明确规定,同日登记的抵押权,按照同一顺序受偿,如果变卖或拍卖所得不足以清偿的,抵押权人应该所担保债券金额比例受偿。

  第20条 被抵押船舶灭失,抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有优先于其他债权人受偿。

  【释义】本条是关于抵押权人对船舶灭失得到的保险赔偿优先受偿的规定。

  被抵押船舶灭失,抵押权随之消灭,消灭的是抵押权人对被抵押船舶依照合同或依法占有,变卖或拍卖而丛中优先受偿的权利。但并不消灭抵押权所担保的主债。抵押权人、债权人仍可以通过其他方式向债务人要求清偿债务。

  船舶灭失后,由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有权优先于其他债权人受偿,这一内容与本法第15条的内容是相对应的,是第15条的进一步明确。船舶保险是财产保险,抵押船舶就是将船舶这一财产作为抵押物、担保物,因而对船舶的保险赔偿金也是担保物。抵押合同往往规定以抵押权人作为共同被保险人或共同保险受益人,而且将保险单抵押在抵押权人处。本条从法律上明确规定抵押权人对保险赔偿金的优先受偿权利,以保护抵押权人的权益。

  第三节 船舶优先权

  本节对船舶优先权作了比较全面的规定.对船舶优先权的含义,法定船舶优先权项目,它的优先受尝顺序,特性,时限,与船舶留置权,抵押权之间的优先顺序,实施方式等都作了具体规定.

  船舶优先权曾称为海上优先请求权.有人称为海上留置权,是古老的海商法律规定,目前不但缺乏国际统一定义,连名称也不相一致.但其特性及优先受偿顺序仍有共同性.

  本节的制定主要参考了<1967年统一船舶优先权和抵权的若干规定的国际公约>和即将在日内瓦外交会议上审议的<船舶优先权和抵押权国际公约条款草案>.以及我国改革开放以来有关这方面的海事实践提出的要求草拟的.因此,这一海商古老而特殊的法规,也同样具有"国际标准".

  80年代以来,我国海商法界对船舶优先权的法律属性作了种种探讨.有的认为船舶优先权是法定的担保物权,有的认为是海上优先债权,有的则忍为二者兼而有之,到今天尚未得出一致的结论.<海商法>有关船舶悠闲权的规定并未介入这一争论,也未明确它的法律属性,就连第21条的定义也仅作了一般性陈述.但是,将船舶优先权列入船舶一章中的第三专节,并与抵押权列在同一章,说明了立法者的意向.

  第21条 船舶优先权,是指海事请求人依照本法第22条的规定,向船舶所有人,光船承租人,船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利.

  【释义】本条是关于船舶优先权定义的规定.

  对船舶优先权定义的分析,可以得出如下的认识.(1)按本法22条规定的海事请求的船舶具有优先受偿的权利.这一规定明确了船舶优先权的一项特征___由法律规定的海事请求才具有船舶优先权.这种优势受偿权利不能通过双方合同规定,而是必须由法律规定.同时,优先受偿的标的是产生该海事请求的船舶,而不是该船舶所有人的其它财产.

  (2)该项海事请求必须属于向船舶所有人,光船承租人,船舶经营人提出的海事请求.对期租船舶或航次租船的承担人的海事请求不具有这种船舶优先权.这是因为,船舶优先员是针对船舶的,而且要通过扣押并进而强制出售该船舶执行的,因此,这种海事请求必须对船舶所有人或经营人.(光船承租人,船舶经营人,船舶经理人).

  第22条 下列各项海事请求具有船舶优先权.

  (1)船长,船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律.行政法规或者劳动合同所产生法的工资,其他劳动报酬,船员遣返费用和社会保险费用的给付请求:

  (2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求.

  (3)船舶吨税,引航费,港务费和其他港口规费的缴付请求

  (4)海难救助的救助款项的给付请求.

  载运2000吨以上的散装油的船舶,持有有效的证书,证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的,对其造成的油污损害的赔偿请求不属于前款第(5)项规定的范围.

  【释义】本条是我国海商法对具有船舶优先权的海事请求的规定.

  本条列明的5项海事请求就是我国的法定船舶优先钱项目.为了保护抵押贷款抵押权人的权益,以鼓励船舶融资和有利于海运船队的发展,我国海商法仅规定了船员工资,人身伤亡,港口规费,救助款项和侵害行为造成的财产损失等少量海事请求具有船舶优先权,将具有强制保险或财产担保证明的油污损害,一般货运合同损失以及船舶供应等海事请求排除在外.与1993年5月6日在日内瓦外交会议上通过的<1993年船舶优先权和抵押品权国际公约>相比,项目数量及内容基本相同,但是,细节上也有以下差异(1)我国海商法将港口规费排在救助款项之前;(2)我国<海商法>中的救助款项包括特别补偿,而新公约的船舶的救助报酬不包括特别补偿;(3)关于油污损害赔偿,新公约排除的范围更广,只要是国际公约或国内立法规定有严格责任制和强制保险的,均可排除在外.此外,新公约明确,这些海事请求具有船舶优先权.

  关于第一项船舶优先权工资,包括根据劳动,行政法规或劳动合同产生的应向船上在编人员支付的各项费用.所谓在编人员系指船舶在编人员,它包括旅游和客船上的乐师,歌星等,但不包括随船押运人,随船修船人或验船师等非在编人员.

  关于第二项人身伤亡,应包括在船舶营运中发生的合同或非合同的人身伤亡,即包括旅客也包括侵权行为如船舶碰撞发生的人身伤亡. 字串6

  关于第三项港口规费包括船舶吨税,船舶港务费,引航费等,不包括使用服务费如装卸费.运河或内河航道费本项并未列明,但如属于港口征收,也应包括在内.

  关于第四项海难救助的"救助款项",按本法第172条第3项的规定,应包括救助报酬,酬金和特别补偿.

  关于第五项所指的财产赔偿的请求,是由于船舶营运中的侵权行为所产生,而不是由于侵犯合同权利所产生的.例如所载货物或旅客行李的灭失或损坏.

  第23条 本法第22条第一款所列各项海事请求,依照顺序受偿.但是,第4项海事请求,后于第1项至第3项发生的,应当先于第1项至第3项受偿.

  本法第22条第一款第(1)(2)(3)(5)项中有两个以上海事请求的,不分先后,同时受偿,不足受偿的按照比例受偿.第4项中的两个以上的海事请求的,后发生的先受偿.

  【释义】本条是关于各项船舶优先权之间和各项船舶优先权之中的海事请求的受偿顺序的规定.

  关于第一款各项插优先权之间的受偿顺序,首先,按第22条规定具有船舶优先权的各项海事请求,应当依次顺序受偿.如果强制出售船舶所得不足以支付各项海事请求.则按顺序支付,付完为止.

  其次,本条有一项但书.对第四项救助款项作出例外规定.即如果第四项救助条款发生在第1项工资.第2项人身伤亡,第三项港口规费之后.则救助款项应先于第1至第3项受偿.这就是说,后面发生的第四项的海事请求要突破本条前一句规定的依照排列顺序受偿的规则.与1,2,3项相比后发生的第四项先行受偿..之所以要做出该项例外规定.是因为没有后发生的救助款项.船舶遭遇海难灭失,任何1,2,3项船舶优先权均无法得到受偿.救助作业救起了船舶船舶优先权才能据以受偿,因此后发生的救助款项海事请求应该得到优先受偿.

  关于第2款各项船舶优先权之中各项海事请求之间的优先受偿顺序,第22条第1款第1,2,3,5项中有两个以上海事请求的.不分先后,同时受偿,不足受偿.按照比例受偿.但是对第4项救助款项又有一个例外的规定,即该项中的有两个以上海事请求的,后发生的先受偿.例如发生两次海难救助款项的请求,则按前述第1款但书的同样理由,后发生的先受偿.

  第24条 因行使船舶优先权产生的诉讼费用,保存,拍卖船舶和非陪船舶价款产生的费用,以及为了海事请求人的共同利益而支付的其他的费用.应当从船舶拍卖所的价款中先行拨付.

  【释义】本条是关于行使船舶优先权产生的费用应首先由船舶强制出售所得支付的规定.

  行使船舶优先权必须扣押船舶,然后导致对船舶强制出售,从出售所得支付具有船舶优先权的海事请求.但是扣押,保存,拍卖船舶和分配出售所得产生的费用,诉讼费用以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用是实现插强制出售和一发分配价款的必要费用,必须首先从出售价款中扣付.其中"保存"船舶费用应理解为包括在船舶上的一切开支,而且其费用应自扣押船舶之日起计算.

  1993年5月6日在日内瓦外交会议上通过的<1993年船舶优先权和抵押权国际公约>第12条第2款对此做出了更为明确的规定;"由于扣留扣押随后船舶出售引起费用和开支应在出售所得款中首先支付.这些费用和开支应包括特别船舶被扣留和扣押时引起的船舶维修保养费用和船员生活费用以及第4条第1款(A)项所指工资,其他款项和费用.出售所得余下部分应按.......".我认为在使用本法规定时可以查考上述新公约的规定.

  第25条 船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

  前款所称船舶留置权,是指造船人,修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用和修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人,修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。

  【释义】本条是关于船舶留置权与船舶优先权和抵押权之间受偿顺序的规定。

  本条规定与《1967年船舶优先权和抵押权公约》第2条和《1993年船舶优先权和国际公约》第12条第3款的规定相似。

  根据本条规定,以船舶为标的的债权受偿顺序,首先为船舶优先权,其次是船舶留置权,再次为船舶抵押权。在行使船舶优先权时,,此时造船厂或修船厂对船舶的造船或修船费用,即可在强制出售该船舶的价款中的按上述顺序受偿。

  各国对上述船舶占有留置权的受偿地位不尽相同,有的置于受偿首位,有的后于抵押权。为了寻求国际同意的标准,新公约作了上述妥协规定。

  第26条 船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是,船舶转让时,。

  【释义】本条是关于船舶优先权主要特点————随船而行的规定。

  船舶优先权的最重要特点是随船而行。不管船舶的所有权或船旗发生多少次更换,对船舶的船舶优先权始终存在。产生具有船舶优先权的海事请求的船舶所有人对海事请求负有赔偿责任,在船舶转让给新船东后,该新船东对该海事请求虽然不负责任,但因该海事请求依法具有船舶优先权,其请求人仍可对船舶行使船舶优先权,也就是说,认船不认人。这种随船而行的特点显示了船舶优先权的及物权,反映了担保物权的性质。

  为了保护旧船购买人的权益,有利于商船队的发展,本条第2句规定了一项但书,规定了船舶转让后,船舶优先权的时效。该但书规定,船舶转让时,,公告之日起满60日不行使船舶优先权达到。该船舶优先权及告消灭。船舶买卖合同一般虽定有船舶出售人保证出售的船舶不附有任何债务。但是出售人取得价款后往往难以取得联系,船舶优先权随船而行,持有人即可对新出的售的船舶行使船舶优先权而使船舶受让人遭到重大损失。本条胆识就是为了防止受让人遭受这种无辜损失而制订的。新制订的《1993年船舶优先权和抵押权国际》第6条B项对各国自己规定的船舶优先权。在船舶转让时,也规定了60天的期限。

  但是,上述规定的有效性决定于船舶优先权持有人的警惕状态。如果他是以为糊涂怠慢的债权人,他往往会因此丧失时机。否则,一个勤恳的海事请求人是会密切注视船舶的动向而在60天时限内采取措施的。

  第27条 本法第22条规定的海事请求权转移的,其船舶优先权随之转移。

  【释义】本条是关于船舶优先权随海事请求权的转移而规定。

  船舶优先权依照法律规定附着于海事请求,海事请求转移,船舶优先权作为附着的权利。也随之转移。海事请求德得到赔偿满足而消灭,船舶优先权也随之消灭。如果海事请求是一张皮,船舶优先权就是皮上附着的毛,皮之不存,毛将焉附。

  第28条 。

  【释义】本条是关于船舶优先权的规定。

  船舶优先权认船不认债务人,行使船舶优先权只能对船舶行使,将其扣押并导致强制出售。船舶的扣押和强制出售,。这也是船舶优先权的一项特性,如同随船而行的特性一样,都具有类似英美法系的对物诉讼的性质。

  第29条 船舶优先权,除本法第26条规定的外,因下列原因之一而消灭。

  1、具有船舶优先权的海事请求,自优先权产生之日起满一年不行使。

  2、。

  3、船舶消灭。

  前款第1、项的一年期限,不得中止或中断。

  【释义】本条是关于船舶优先权消灭的规定。

  关于第1、项原因,即一年期限饿时效,该第2款又规定了一年期限不得中止或中断。以上规定与新的《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》的第9条规定是基本一致的,但也有如下差异。

  1、新公约第9条在一年期限消灭之后,又作了如下但书:“除非在这一期限终止前,船舶已被扣留或扣押,而这种扣留或扣押导致该船舶的强制出售。”他的含义是,,便利船舶有关利益方购船或提出债权,船舶优先权持有人理应前来作出登记以优先受偿.,则在强制出售后,,以次对抗该船舶在强制出售前附有的一切船舶优先权.也就是说,这一但书实质上规定,船舶优先权在船舶经强制出售后消灭.本条第(2)项对消灭船舶优先权的原因作了同样规定.

  (2)新公约第9条第2款对一年期限做了同样的"不的中止或中断"的规定.但是又加了一向例外;"但法律不允许扣留或扣押船舶的期间不的计算在内.我国<海商法>第29条第2款没有此规定.我认为,在发生上述情况时,建议我国司法当局可以做相应的考虑.

  关于第(2)项原因已在第(1)段中陈述.

  关于第(3)项原因,船舶优先权的标的是船舶,标的灭失,船舶优先权当随之消灭.但是具有船舶优先权的海事请求并不因其优先权的灭失而消灭.只要在海事请求时效在内,法律将继续保护请求人取得海事赔偿的权利. 字串1

  第30条 本节规定不影响本法第11章关于海事赔偿责任限制规定的实施.

  【释义】本条是处理关于本节规定与本法第11章关于赔偿责任限制规定之间法律冲突的规定.

  按照本条规定,本法地11章关于赔偿责任限制规定将不受本节规定的影响.也就是说,依照本法具有船舶优先权的海事请求同时也是本法第11章第207条规定的海事赔偿请求时,例如人身伤亡海事赔偿请求,则应实施第11章关于赔偿责任限制的规定而不受本法第2章第3节船舶优先权规定的影响.

  新的价<1993年船舶优先权和抵押权国际公约》第十五条作了同样规定。该条规定是:“本公约的任何规定不得影响规定责任限制的任何国际公约或使其生效的国内法律的适用.

海商法 释义 第二章|2011-10-20|

  第一章 总则

  第一条 为了调整海上运输关系,船舶关系,维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法.

  【释义】本条规定了海商法的立法宗旨.

  海上运输是人们从事海上活动的主要内容,也是重要的运输方式之一.根据统计,我国85%以上的进出口货物是通过海上运输完成的.

  本条所指的"海上运输关系"主要是指承运人,实际承运人和托运人,收货人或者旅客之间,航次租船出租人和承租人之间,承拖方和被拖方之间的法律关系.:船舶关系"主要是指船舶作为财产的法律关系,即船舶所有人,经营人,出租人和光船定期承租人之间,抵押权人和抵押人之间,救助方和被救助方之间,保险人和被保险人之间的法律关系.上述各关系方之间的权利,义务是通过签定合同来实现的.这些合同一般指海上货物运输合同,海上旅客运输合同,船舶租用合同,拖带合同,船舶抵押合同,救助合同和保险合同等.合同当事人在签定上述合同时应当依照本法有关规定,但对本法中的任意条款或本法没有规定的内容,可以自由协商加以确定.

  <海商法>调整的法律关系,主要是平等民事主体之间的横向的财产,经济关系.当事人各方的合法权益也主要是通过由过失方依法承担违约责任或侵权责任得到维护的.

  国家交通主管部门在行使国家管理职能时,同公民,法人和其他组织之间发生的纵向的法律关系,仅在涉及海上运输,船舶关系方面必须作出宏观管理时,本法才作出一些必要的规定.如第4条有关沿海运输权的规定,第5条有关船舶依法登记,取得中国国籍有权悬挂国旗航行的规定,.

  第二条 本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客运输,包括海江之间,江海之间的直达运输.

  本法第4章海上货物运输合同的规定..

  【释义】本条规定了海商法的有关海上运输的调整范围.

  按照本条规定,我国江河,湖泊的港口之间的客,货运输不属于本法的调整范围.但位于江河,湖泊内的一港经海路至另一海港的直达运输视为海上运输.这样规定不同于多数国家的海商法.我国的沿海货物运输与内河货物运输统称为"水陆货物运输",是由<经济合同法>以及据此制定的<水陆货物合同实施细则>和<水陆货物运输规则>调整的.目前沿海运输在某些方面还实行计划管理.承运人对所运输的货物承担完全过失赔偿责任,而且对货物的灭失或损坏,也没有赔偿责任限制制度.而<海商法>第4章是参照有关国际公约,国际惯例制定的.对货物的灭失或损坏承担不完全的过失赔偿责任制度,主要表现在为对驾驶船舶或者管理船舶的过失造成货物损失,承运人不负责赔偿责任,并可享受赔偿责任限制.依次第4章的规定目前不恩能够适用于沿海运输.今后随着我国经济的发展,改革的深入,沿海运输与国际海上货物运输实行相同制度的条件成熟后,可以通过立法程序,解决适用统一法律的问题. 字串2

  第3条 本法所称船舶,是指海船和其他海上移动式装置,但是用于军事的,政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外,前款所称船舶,包括传播属具.

  【释义】本条有关于船舶定义.

  海船是指具有海上航行能力的机动和非机动船舶.其他海上移动式装置一般是指具有自航能力可以移动的海上装置,如海上钻井平台等.

  <海商法>中的船舶不包括用于非商业性目的的军用船,政府公务船及20总吨以下小型船艇.

  在<海商法>中,船舶是一个整体,包括船体,主机,辅机以及属具,如锚,锚链,救生艇,索具等.

  第4条 ,.但是,法律,行政法规另有规定的除外.

,.

  【释义】本条是有关于沿海运输权的规定.

  一国的内河,沿海运输属于国内运输,,是国家主权的重要内容.世界上绝大多数国家都规定国内港口之间的运输专属本国船舶经营.例如按照美国法律规定,美国东海岸到美国阿拉斯加之间的运输.虽然途径巴拿马运河,也属其沿海运输,不允许外国船舶经营.法国,希腊,荷兰,加拿大,西班牙,印度,意大利,德国等国家也都有类似的规定. 字串5

  本条第一款的但书:"但是,法律,行政法规另有限制性规定的除外",是指法律,法规对某些悬挂中国国旗船舶从事我国沿海运输仍可作出限制规定.;;第7条明确规定",外资企业,中外合资企业,,江河,湖泊及其他通航水域的水陆运输."既是此种限制性的行政法规.

  本条第款又规定外国籍船舶不得经营我国沿海运输,以保护我国的沿海运输权.同时,此种不准外国籍船舶经营中国沿海运输的规定又不是绝对的,,也可以使用外国船舶从事沿海运输.上述规定可以使我国交通主管当局能够在必要时使用外国海运船舶,以满足我国的需要.

  第5条 ,.

,由有关机关予以制止,处于罚款.

  【释义】本条是有关于船舶取得中国国籍,悬挂中国国旗航行的规定.

  船舶按照中国船舶登记法规的规定,在中国船舶登记机关登记后,,.船舶没有经过登记,,,.否则将处于罚款.罚款金额将在<;中具体规定. 字串6

  第6条 ,,.

.

,,是对沿海,国际海上运输实行统一管理的部门.,,以促进海运企业转换经营机制,.

海商法 释义 第一章|2011-10-20|

  本章共6条,分别对提出商标注册申请的要求、注册商标改变标志应当重新申请、商标申请优先权,以及申请商标注册申报事项和材料的真实、准确、完整性要求等作了规定。

  第二十二条 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。

  【本条主旨】 本条是关于如何提出商标注册申请的规定。

  【本条释义】

  一、提出商标注册申请是商标注册并取得商标专用权的必经途径根据本法第三条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。因此,若要取得商标专用权,就必须向商标局提出商标注册申请。本条规定对原商标法主要作了以下两方面的修改: 1.商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。根据修改前的商标法第二十条、第二十一条规定,商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请;注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。这一规定也即“一种商品一份申请”,一份商标申请仅限于申请注册一种商品。例如,当事人可以在一份申请书上申请在服装、鞋帽类商品中的服装上注册某一商标。但是,如果要进一步申请将该商标注册于该类商品中的鞋、帽商品上,或者申请将该商标注册于地毯、地席类商品上的,应当另行提出商标申请,而不得通过一份申请就某一类别内的多种商品或者不同类别的商品申请注册同一商标。而根据修改后的规定,商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。即在上述例子中,申请人可以同时申请将某一商标同时注册于服装、鞋、帽类和地毯、地席类这两类商品中的多个商品上。 2.明确商标注册申请等有关文件可以以书面方式或者数据电文方式提出。原商标法对商标注册申请等有关文件的提交方式没有明确规定。考虑到实践发展的需要,目前网上申请等方式应用更加广泛。为此,本次修改商标法明确面方式和数据电文方式均为商标申请的有效方式。二、《尼斯协定》与商品分类由于可以使用商标的商品成千上万,服务品种也不断增加,有的由同一生产经营者提供,有的由不同生产经营者提供。为了便于消费者识别商品和服务的来源,所有建立商标制度的国家均规定,在同种商品或类似商品上(含服务)不得使用相同或近似商标。因此,我国商标法也明确规定“申请商标注册应当按照商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称”商品分类表主要根据商品性能、用途、原料、生产工艺、服务性质等对商品和服务进行归类,以此为商标注册申请人申请商标注册和商标管理机关检索、审查、管理注册商标提供依据。各国原先自行制定商品分类表,但是由于国家间存在经济和文化差异,自行制定的商品分类表已不能适应有关商标事务的国际交往。为了改变这种局面,一个由多国共同签署的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》应运而生,《尼斯协定》于1957年6月15日在法国南部城市尼斯签订,1961年4月8日生效。尼斯协定的成员国目前已发展到65个。尼斯协定的宗旨是建立一个共同的商标注册用商品和服务国际分类体系,并保证其实施。申请人所需填报的商品及服务一般说来都在其中了。不仅所有尼斯联盟成员国都使用此分类表,而且,非尼斯联盟成员国也可以使用该分类表。所不同的是,尼斯联盟成员可以参与分类表的修订,而非成员国则无权参与。目前世界上已有130多个国家和地区采用此分类表。我国自1988年11月1日起采用国际分类,并于1994年8月9日加入尼斯联盟。采用国际分类后,大大方便了商标申请人,更加规范了商标主管机关的管理,密切了国际间商标事务的联系。尤其是加入尼斯协定以来,我国积极参与了对尼斯分类的修改与完善,已将多项有中国特色的商品加入尼斯分类中。尼斯分类表定期修订,一是增加新的商品,二是将已列入分类表的商品按照新的观点进行调整,以求商品更具有内在的统一性。 2011年12月12日,;商标注册用商品和服务国际分类>第十版的公告》提出根据世界知识产权组织(WIPO)的要求,我国将于2012年1月1日起执行《商标注册用商品和服务国际分类》第十版。。根据《商标注册用商品和服务国际分类》第十版的规定,目前,商标注册用商品和服务共分45类,其中商品34类,服务项目11类,共包含一万多个商品和服务项目。目前,国际分类具体包括:(1)用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品;未加工人造合成树脂;未加工塑料物质;肥料;灭火用合成物;淬火和焊接用制剂;保存食品用化学品;鞣料;工业用粘合剂。(2)颜料,清漆,漆,防锈剂和木材防腐剂,着色剂,媒染剂,未加工的天然树脂,画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔及金属粉。(3)洗衣用漂白剂及其他物料,清洁、擦亮、去渍及研磨用制剂,肥皂,香料,香精油,化妆品,发水,牙膏,牙粉。(4)工业用油及油脂,润滑剂,吸收、喷洒和粘结灰尘用品,燃料(包括马达用的汽油)和照明剂,蜡烛,灯芯。(5)药品,兽药及卫生用品,医用营养品,婴儿用食品,膏药,绷敷材料,填塞牙孔和牙模用料,消毒剂,消灭有害物制品,杀真菌剂,除莠剂。(6)普通金属及其合金,金属建筑材料,可移动金属建筑物,铁轨用金属材料,非电气用缆索和金属线,小五金器具,金属管,保险箱,不属别类的普通金属制品,矿砂。(7)机器和机床,马达和发动机(陆地车辆用除外),机器传动用联轴节和传动机件(陆地车辆用除外),非手动农业机具,孵化器。(8)手工用具和器械(手工操作的),刀叉餐具,佩刀,剃刀。(9)科学、航海、测地、电气、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验(监督)、救护(营救)和教学用具及仪器,录制、通讯、重放声音和形象的器具,磁性数据载体,录音盘,自动售货器和投币启动装置的机械结构,现金收入记录机,计算机和数据处理装置,灭火器械。(10)外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械,假肢、假眼和假牙,矫形用品,缝合用材料。(11)照明、加温、蒸汽、烹调、冷藏、干燥、通风、供水以及卫生设备装置。(12)车辆,陆、空、海用装载器。(13)火器,军火及子弹,爆炸物,焰火。(14)贵重金属及其合金以及不属别类的贵重金属制品或镀有贵重金属的物品,珠宝,首饰,宝石,钟表和计时仪器。(15)乐器。(16)不属别类的纸、纸板及其制品,印刷品,装订用品,照片,文具用品,文具或家庭用粘合剂,美术用品,画笔,打字机和办公用品(家具除外),教育或教学用品(仪器除外),包装用塑料物品(不属别类的),纸牌,印刷铅字、印版。(17)橡胶、古塔胶、树胶、石棉、云母,以及不属别类的这些原材料的制品;生产用成型塑料制品;包装、填充和绝缘用材料;非金属软管。(18)皮革及人造皮革,不属别类的皮革及人造皮革制品,毛皮,箱子及旅行袋,雨伞、阳伞及手杖,鞭和马具。(19)非金属的建筑材料,建筑用非金属刚性管,沥青,柏油,可移动非金属建筑物,非金属碑。(20)家具,玻璃,镜框,不属别类的木、软木、苇、藤、柳条、角、骨、象牙、鲸骨、贝壳、琥珀、珍珠母、海泡石制品,这些材料的代用品或塑料制品。(21)家庭或厨房用具及容器(非贵重金属所制,也非镀有贵重金属的),梳子(画笔除外),制刷材料,清扫用具,钢丝绒,未加工或半加工玻璃(建筑用玻璃除外),不属别类的玻璃器皿,瓷器及陶器。(22)缆,绳,网,帐篷,遮篷,防水遮布,帆,袋(不属别类的),衬垫及填充料(橡胶或塑料除外),纺织用纤维原料。(23)纺织用纱、线。(24)布料和不属别类的纺织品;床单;桌布。(25)服装,鞋,帽。(26)花边及刺绣,饰带及编带,钮扣,领钩扣,饰针及缝针,假花。(27)地毯,地席,席类,油毡及其他铺地板用品,非纺织品墙帷。(28)娱乐品,玩具,不属别类的体育及运动用品,圣诞树用装饰。(29)肉,鱼,家禽及野味,肉汁,腌渍、干制及煮熟的水果和蔬菜,果冻,果酱,水果沙司,蛋,奶及乳制品,食用油和油脂。(30)咖啡,茶,可可,糖,米,食用淀粉,西米,咖啡代用品,面粉及谷类制品,面包,糕点及糖果,冰制食品,蜂蜜,糖浆,鲜酵母,发酵粉,食盐,芥末,醋,沙司(调味品),调味用香料,饮用冰。(31)农业、园艺、林业产品及不属别类的谷物,牲畜,新鲜水果和蔬菜,种籽,草木及花卉,动物饲料,麦芽。(32)啤酒,矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料,水果饮料及果汁,糖浆及其他供饮料用的制剂。(33)含酒精的饮料(啤酒除外)。(34)烟草,烟具,火柴。(35)广告,实业经营,实业管理及办公事务。(36)保险;金融事务;货币事务;不动产事务。(37)房屋建筑;修理;安装服务。(38)电信。(39)运输;商品包装和贮藏;旅行安排。(40)材料处理。(41)教育;提供培训;娱乐;文体活动。(42)科学技术服务和与之相关的研究与设计服务;工业分析与研究;计算机硬件与软件的设计与开发。(43)提供食物和饮料服务;临时住宿。(44)医疗服务;兽医服务;人或动物的卫生和美容服务;农业、园艺和林业服务。(45)法律服务;由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务;为保护财产和人身安全的服务。三、关于商标注册申请中的商品名称商品名称是整个商标注册工作的重要内容之一,它决定注册商标保护的范围。因此,在申请商标注册时,必须指明具体的商品和服务名称。商品名称力求具体、准确、规范,以便明确指定该商标的保护范围。,每个类别有注释,并将商品或服务项目分为不同群组。提出商标注册申请时不能填写注释部分和群组名,如2907奶及乳制品,4301提供餐饮、住宿服务。一般说来,一个商品在商品分类表中有正规名称时,应使用分类表中的规范名称。某些人们日常生活中约定俗成的商品称谓,在申请商标注册时是不允许使用的。如“家用电器”,因为它包括的范围过大,涉及商品分类表中至少五个类别的商品。例如第七类的洗衣机、家用电动碾磨机;第八类的电动刮胡刀;第九类的电视机;第十类的电动按摩器;第十一类的电冰箱、电热水器等。诸如此类的情况还有“塑料制品”、“皮制品”等。使用《类似商品和服务区分表》中规范的商品及服务名称,有助于加快商标的注册进程,确保申请人及时获得商标专用权。四、商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标按照前述规定,使用商标的商品和服务项目由于种类繁多,便按照其不同的性能、用途、商品原料、生产工艺或服务性质划分为45类,制定了商品分类表,申请商标注册应当填报使用商标的商品类别和商品名称。如果某一个申请人要将同一个商标使用在不同类别的商品上,从商标法的规定上,这是允许的,没有加以限制,比如有一个商标既要使用于商品分类表第三类中的肥皂上,又要使用于第五类的消毒剂上,还要使用于第二十一类的清扫用具上。对于这种情况,按照本次修改前的商标法第二十条的规定,商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。本次修正后的商标法对此作了调整,即根据本条第二款的规定,在商标注册申请时,申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。允许通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标,不仅可以进一步减少当事人办理手续的时间,还能节约当事人申请商标的经济成本。五、商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出本条第三款规定是关于商标注册申请文件形式的规定,是这次商标法修改新增加的内容。书面方式是传统的文件形式,数据电文方式是适应信息社会发展而出现的一种新形式,根据我国《电子签名法》等有关法律的规定,数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。常见的电子邮件、电子文档等都属于数据电文。早在2009年年,商标局就已经开始试点通过数据电文这种新的申请方式,但目前仅允许部分获得授权的代理组织提交除自然人申请、有优先权的、人物肖像等之外的普通商标注册申请。目前商标注册通过网上申请等利用数据电文申请的形式日益普及,适用更加普遍,也更加便捷,提交商标网上申请的,应当通过商标局指定网站按照商标局规定的文件格式、数据标准、操作规范和传输方式提交申请文件。允许以数据电文形式提出商标注册申请等有关文件,有利于进一步加快商标申请、受理和审查进程,有利于更好地维护商标注册申请人的合法权益。

  第二十三条 注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。

  【本条主旨】本条是关于注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权应当另行提出注册申请的规定。

  【本条释义】

  一、本条规定是本次商标法修改的内容。修改前,根据本法第二十一条的规定,注册商标在同一类的其他商品上注册使用,应当另行提出注册申请,也即“一商品以申请”,通过一次商标注册申请经商标局核准使用某一注册商标的商品范围只能是一种。修改后,根据本法第二十二条第二款的规定,商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。通过一次商标注册申请核准使用某一注册商标的商品范围可能有多种。因此,在某一商品上能否取得商标专用权,关键要靠商标局的核准范围,核准范围之内不需要另行提出注册申请,反之则需要。二、根据本法第二十一条、第二十二条的规定,注册商标必须标明其使用的商品类别和商品名称。同一注册商标既可以用于某一商品类别中的不同商品,也可以用于不同类别中的不同商品。但是无论何种情况,注册商标只能用于核定的使用范围之内。超出核定的使用范围的,应当另行提出注册申请。这里规定的“核定使用范围”是指商标局核准的商标注册文件中列明的商品类别和商品范围。比如,商品分类表的第十四类为贵金属及其合金以及不属别类的贵重金属制品或镀有贵重金属的物品,珠宝,首饰,宝石,钟表和计时仪器。如果申请人同时提出使用于上述三种商品的,则应当同时申请注册;其中有一种商品已经先注册使用(属于已经核定的使用范围)的,然后又要使用于其他两种商品上的,应当就其他两种商品另行提出注册申请。又如,申请人已经在第三十二类的啤酒和第三十三类的白酒上注册了某一商标,申请人希望同时将该注册商标用于第三十二类的饮料上的,应当另行提出注册申请。

  第二十四条 注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。

  【本条主旨】 本条是关于注册商标改变标志应重新注册的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十二条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。商标是一种标志。根据本法第八条的规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。商标的功能在于用以区别商品的来源和服务的提供者,商标一经注册就再不能随意变动,否则就起不到通过商标使消费者识别商品或者服务的作用。商标标志是消费者识别商品、选择商品的手段,如果商标标志改变了,就会直接影响消费者对商品的识别和选择。商标注册人需要改变商标标志,那就意味着放弃原来的商标,而要使用一个新的商标,消费者需要重新认识和接受这个新的标志,将这个新的标志和新的商品或者服务联系起来。而且一个商标注册后,这个商标标志便是一个有商标专用权的标志,如果改变了这个标志,就是放弃了原有的商标专用权。而要经过法定的程序取得改变后标志的商标专用权,就需要重新提出商标注册申请。商标标志既包括平面标志,也包括立体标志。改变商标标志,既包括平面商标的标志如文字、图形、字母、数字等,也包括了立体商标所使用的三维标志。这些标志都是商标专用权的客体部分,在经过法定程序获得商标专用权之后,这些客体部分是不允许改变的。如果作了改变,那么改变后的商标就不再能按原有的注册商标使用,这是法律上的一个限制条件,也是商标是否合法使用的一条界线。所以改变标志后的商标不能按原有注册商标使用,合法的途径是重新提出注册申请,重新注册新的商标,取得商标使用权。

  第二十五条 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。依照前款要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未要求优先权。

  【本条主旨】 本条是关于商标注册申请优先权的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十四条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。一、对商标注册申请优先权的保护是一些国际公约的要求规范商标注册的国际公约主要是《保护工业产权巴黎公约》和《商标注册马德里协定》。我国于1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》,该公约第四条规定了商标注册申请优先权,或者说是优先权中有关商标的内容,具体规定有:1.任何人或其权利继承人,已经在本联盟某一国家正式提出……商标的注册申请的,应在以下(三)之一规定的期间内,为在其他国家提出的申请享有优先权。2.依据本联盟任何国家的本国法规,或依据本联盟国家之间的双边或多边条约,相当于正规国家申请的任何申请,应当承认其产生优先权。……(三)1.上指优先权的期间,对于……商标应为六个月;2.这些期间应自第一项申请的申请日算起,申请日不包括在内;3.期间的最后一日如果是请求保护的国家的法定假日或是主管机关不接受申请之日,则期间应延迟至其后的第一个工作日。我国于1989年加入了《商标国际注册马德里协定》,在这个协定的第四条(二)中规定:每个申请国际注册的商标,享有《保护工业产权巴黎公约》第四条规定的优先权,不需履行该条第四款规定的各项手续。我国作为《巴黎公约》和《马德里协定》的成员国,对于公约和协定中所规定的优先权的条款,是有义务执行的。同时,,扩大对外经济贸易,扩大国际交流,在法律上和在实际生活里面,增加关于优先权的规定也是有积极意义的。二、规定商标注册申请优先权有利于保护申请人的利益我国商标法规定的商标注册申请优先权,是符合国际上通行规则的,它的实质内容就是,以某一个商标注册申请人在一成员国为一项商标提出的正式申请为基础,在一定期间内同一申请人可以在其他各成员国申请对该商标的保护,这些在后的申请被认为是与第一次申请同一天提出的。这项关于优先权的规定,对于意欲在多个国家得到保护的申请人,是会有许多实际利益的。它可以使申请人不必再同时向国内外都提出申请,还可以利用这六个月的时间来筹划在有关的国家中得到保护。当然,应当在提出商标注册申请的时候,提出要求优先权的书面声明,三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本,以保障优先权的行使。需要了解的是在巴黎公约中所规定的优先权适用于商品商标,并不适用于服务商标,但是成员国可以自由决定是否给予服务商标优先权。

  第二十六条 ,自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。依照前款要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件;未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的,视为未要求优先权。

  【本条主旨】 本条是关于对商标在国际展览会中临时保护的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十五条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。一、对商标在国际展览会中给予临时保护,是《保护工业产权巴黎公约》的一项内容。该公约第十一条明确规定:(1)本联盟国家按照其本国法律,,应予以临时保护;(2)此种临时保护不得延长第四条规定的期间,如果以后要求优先权,任何国家的主管机关可以规定其期间应自该商品在展览会展出之日算起;(3)每一国家可以要求提供其认为必要的证明文件,证实展出的物品及其展出的日期。上述所指的第四条规定的期间,就是巴黎公约第四条中所规定的优先权的期间,对于商标应为六个月。本条规定即是对巴黎公约上述规定的国内法转化,是落实巴黎公约规定的要求。二、理解本条规定,应当注意以下几点: 1.,不是由我国政府主办或者我国不予承认的国际展览会上展出的商品首次使用的商标不享有临时保护及商标申请优先权。 2.保护对象为在上述国际展览会展出的商品上首次使用的商标,即该商标在国际展览会召开之前没有使用过。 3.保护的内容为自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权; 4.要求优先权的,应当在提出商标注册申请时提出书面声明,这是要求获得优先权的一项必要程序; 5.在提出商标注册申请和提出要求优先权的书面声明后,三个月内提交法定的有关证明文件,包括展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件。这是获得优先权的必要的前提条件。相关证明文件不齐全或者不符合法定要求的,商标注册部门不予认可。商标法的上述规定是从法律上完善了关于优先权的规定,与我国所加入的国际条约中的规定也是相对应的。优先权的有些规定的具体实施是比较复杂的,应当注意了解其具体条件和具体程序,理解要求优先权的基础和实际利益。

  第二十七条 为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。

  【本条主旨】 本条是关于申请商标注册所必须遵循的行为规则的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十六条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。申请商标注册就是以一定的事实为基础,要求与商标有关的专用权依法得到确认。这是一件严肃的事情,必须要求商标注册申请人持认真负责的态度。首先要求所申报的事项和所提供的材料应当是真实的,不能有弄虚作假的行为,更不允许捏造事实和欺诈。第二是商标注册申请所申报的事项和所提供的资料应当是准确可靠的,应当是确定的而不能是模糊不清的。因为它会涉及具体的权利和具体的法律关系,只有准确的填报和提交资料,才有利于正确地确定与之有关的权利。第三是要求商标注册申请所申报的事项和所提供的材料应当是完整的,不能是残缺不全的。这对正确地确定权利和保护权利,有直接的影响。商标注册申请包括注册商品商标的申请、注册服务商标的申请、改变商标标志的重新提出注册的申请、商标注册事项变更的申请、涉及要求优先权的商标注册申请,这些都应当符合所申报事项和所提供材料必须真实、准确、完整的要求。这三项要求是紧密联系的,相互之间有直接的影响。比如,提交的商标申请文件不准确、不完整,就会直接影响其真实性,而要求是真实的,就应当是准确的、完整的。所以三项要求是一个全面的要求,不能截然地分开。按照上面所作的解释,法律中所确定的规则,以商标注册申请书的填报为例,比如下列各项:1.申请日期;2.申请类别;3.申请人姓名、地址;4.联系人、代理人;5.证件名称、号码、发证机关;6.商标种类;7.商标设计说明;8.是否第一次申请;9.在其他哪些类商品上已注册了相同商标;10.同时在哪些类别提出申请,商品名称、商品用途、主要原料,等。这些列举的和未在这里列举的事项、材料,在注册申请时,都要求真实、准确、完整地填报。本条中规定的“真实、准确、完整”的要求不仅适用于一般的商标申请行为,也适用于商标代理机构以及商标代理人。根据本法第十八条第一款的规定,申请商标注册或者办理其他商标事宜,可以自行办理,也可以委托依法设立的商标代理机构办理。当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜的,为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料同样应当真实、准确、完整。

申请 第二章 商标 商品 商标注册 规定 提出 注册 使用|2014-01-22|

  本章共11条。分别对注册商标的审查时限、初步审定公告、商标注册申请的驳回、商标注册申请的核准和公告,以及商标注册异议程序等作了规定。

  第二十八条 对申请注册的商标,商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕,符合本法有关规定的,予以初步审定公告。

  【本条主旨】本条是关于对申请注册的商标予以初步审定公告的规定。

  【本条释义】

  本条规定在原商标法第二十七条规定的基础上作了修改。主要是对商标注册申请的初步审定期限作了明确规定。一、对申请注册商标的初步审定对申请注册商标的初步审定,是商标注册审查中的一个重要环节。它是指对商标注册申请手续、申请文件、商标的基本标准、商标的注册条件等事项进行审查、检索、分析对比,如果经过上述的审查过程,认定申请注册的商标是符合商标法的规定,并决定是否作出初步审定的决定。对所有的商标注册申请都要进行商标注册的初步审定,这是必经的程序。只有经过初步审定才能决定是否给予注册,能否取得商标专用权。进行商标注册审查中的初步审定的法定部门是商标局,这是因为在商标法的总则中已明确规定,,所以只有商标局具有商标注册申请的审查权,而其他任何部门都不具有这种审查权,不能行使对申请注册商标初步审定的权利。初步审定的期限为九个月,这是本次商标法修改新增加的要求。在商标法修正案(草案)提请全国人大常委会会议审议的过程中,一些地方、部门、企业提出,目前法律、行政法规、部门规章均未对商标注册的审查时限作出规定,实践中审查时间较长,致使一些企业的商标权益长期处于不确定状态,建议明确审查时限。为此,本条规定对申请注册的商标的初步审定期限作了明确规定。九个月的期限自收到商标注册申请文件之日开始计算。二、对经初步审定的商标予以公告经商标局初步审定,对申请注册的商标作出初步核准决定的,即予以公告。这种公告,就是在商标局编辑出版的《商标公告》上进行公布。为加强与公众的交流,方便社会各界查阅《商标公告》,进一步提高商标确权的透明度和准确性,自2003年12月26日起,,开始在“中国商标网”上发布《商标公告》。“中国商标网”滚动发布最新出版的12期《商标公告》,包括三个月异议期内的全部初步审定的商标以及商标注册、续展、变更、转让、撤销、注销、异议、评审、商标使用许可合同备案、送达等公告信息。公众可以随时上网查阅,及时了解和监督商标注册情况。从获得商标注册的过程来看,商标注册的初步审定公告是重要的一个环节,但是从法律上说,还不能将这种公告视为已经核准注册,在这个阶段仍然还未取得商标专用权。经初步审定予以公告,就是将商标注册的有关事实公之于众,使公众能够通过《商标公告》这个官方刊物准确地、完整地了解他人的商标注册情况,使商标注册活动公正、公平、合理地进行。初步审定的申请注册的商标,予以公告时公告的内容有:初步审定号,申请日期,商标,使用的商品或者类别,申请人名义,申请人地址,商标代理人名称。

  第二十九条 在审查过程中,商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的,可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的,不影响商标局做出审查决定。

  【本条主旨】本条是关于商标注册申请内容说明和修正的规定。

  【本条释义】

  本条规定是本次商标法修改新增加的内容。本法有关条文对申请人提出商标注册申请应当遵循的规定,包括实体性要求和程序性规定都作了明确的规定。申请人应当严格依照法律规定提出商标注册申请。同时,作为注册商标审查主体,商标局在审查过程中,也应当严格依照法律规定,做出是否予以核准注册的决定。在商标审查过程中,为了更好地了解相关情况,本条规定赋予商标局要求申请人就商标注册申请内容做出说明或者修正的权利。根据这一规定,有权提出要求的主体是商标局,做出说明或者修正的内容为商标注册申请的有关内容。例如,当事人提出商标注册申请的商品名称或者服务项目未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。书面说明不充分的,商标局还可以进一步要求申请人当面予以说明有关情况。当事人提出商标注册申请的商品类别归类不准确,或者商品名称表述过于宽泛的,商标局可以要求申请人予以修正。需要说明的是,根据本条规定,要求申请人就商标注册申请内容作出说明,是商标局的一项权利,而不是商标注册申请审查过程中的一项法定义务,是否提出此项要求,由商标局根据实际情况予以决定。商标局要求申请人做出相关说明或者修正的,在进行审查决定过程中,应当一并考虑申请人的有关说明和修正情况。但是反过来,如果申请人未做出说明或者修正的,也不影响商标局作出审查决定。也就是说,如果商标局要求申请人就有关内容做出说明或者予以修正,但是申请人未做说明或者修正的,商标局同样应当依据当事人已经提交的申请材料,对照法律规定,依法作出审查决定。

  第三十条 申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

  【本条主旨】 本条是关于驳回商标注册申请的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十八条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。本条规定对属于以下两种情形的商标注册申请,由商标局驳回,不予公告:一、不符合本法有关规定的商标注册申请这一规定非常概括,包含的内容非常多,比如不符合本法第一章关于商标构成要素、商标禁用条款、本法第二章关于商标注册申请的有关规定等等。举例来讲,商标法第八条对允许作为商标的标志的范围作了规定,即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”不属于上述规定的允许作为商标的范围的,不得作为商标注册。又如,根据本法第九条第一款规定,申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。再如,本次商标法修改增加规定“国歌、军歌”不得作为商标使用,申请人申请以国歌、军歌作为商标使用的,不也属于本条关于“不符合本法有关规定”的情形。不符合本法关于商标注册的规定,当然要驳回其商标注册申请。二、同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的商标 “同一种商品”是指名称相同的商品,或者名称虽然不相同,但所指的商品是相同的商品。“类似商品”是指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、销售场所以及整机与零部件关系容易被消费者混淆出处,容易被误认为是同一个企业生产的商品。在商标注册、管理实践中,如何判定哪些商品是类似商品,各国的规定不尽相同。有的国家采取明文列出类似商品名单的作法,有的国家则不具体列明,而是由商标审查员或者法官根据类似商品的定义、以往的判例、在使用中引起商品出处混淆的可能性等方面来作出。需要注意的是,类似商品并不局限在商品分类表所划分的同一类中,有些在商品分类表中不属于同一类的,也被认为是类似商品,甚至有些服务项目与商品也被认为是类似的。例如,家具和修理、油漆家具的服务业。“商标相同”是指商标的构成要素完全相同或者基本相同,比如使用同样的文字或者图形作为商标。“商标近似”是指商标在发音、含义、视觉效果等方面相近似的商标。“已经注册的”商标是指已经成为注册商标的商标。“初步审定”的商标,是指本法第二十八条规定的“对申请注册的商标,商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕,符合本法有关规定的,予以初步审定公告。”即商标局认为符合注册条件,在《商标公告》上公布以征求社会公众意见的商标。初步审定的商标还不是注册商标。商标具有识别不同生产经营者的商品或者服务的功能,如果不同的生产经营者在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标,就会造成消费者对商品来源的误认,就使商标起不到区别商品来源的作用。因此,本条规定对这种情形的商标注册申请予以驳回,不予公告。

  第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。

  【本条主旨】本条是关于申请在先原则的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十九条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。商标的基本作用是用来区别不同生产经营者的商品或者服务,因此,一个注册商标只能有一个注册主体对其享有专用权。如果有两个或者两个以上的申请人以相同或者近似的商标申请在同一种商品或者类似商品上注册,商标主管机关只能受理一项申请,这是各国商标法通行的原则。但是各国对于这种情况所采取的原则有三个,一是申请在先原则,二是使用在先原则,三是混合原则,即申请在先与使用在先原则的混合。申请在先原则是指两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,商标局受理最先提出的商标注册申请,对在后的商标注册申请予以驳回。使用在先原则是指两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,商标局受理最先使用人的商标注册申请。这两种原则各有利弊。申请在先原则只需要将商标注册申请的日期作为审查依据,便于操作,但是不利于保护最先使用商标的人。使用在先原则可以保护最先使用商标的人,但是需要审查申请人最先使用商标的证明,不易操作。而且这种注册具有不确定性,可能因他人提供使用在先的证据而被撤销注册。因此,一些国家采取第三种原则,即将商标权授予最先申请的人,而使用在先的人可以在一定期限内以在先使用为由对该注册商标提出异议,申请撤销注册。本条首先规定了申请在先原则,即两个或者两个以上申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,由商标局初步审定并公告申请在先的商标。申请在先是根据申请人提出商标注册申请的日期来确定的,商标注册的申请日期以商标局收到申请书件的日期为准。因此应当以商标局收到申请书件的日期作为判定申请在先的标准。其次,对于两个或者两个以上申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,本条规定了使用在先原则,即对同一天申请的,由商标局初步审定并公告使用在先的商标。对于申请人同时开始使用或者均未使用该商标的情况,实际做法是由各申请人进行协商,协商一致的,应当在规定期限内将书面协议报送商标局,超过规定期限达不成协议的,在商标局的主持下,由各申请人抽签决定,或者由商标局裁定。从本条的规定可以看出,我国商标法规定的是申请在先原则,使用在先原则只是在非常特殊的情况下适用。

  第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

  【本条主旨】 本条是关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第三十一条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。一、申请商标注册不得损害他人现有的在先权利 “他人现有的在先权利”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前,他人已经取得的权利,比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等等。商标权容易与这些权利发生冲突,所以本条规定申请商标注册不应损害他人现有的在先权利,即不得将他人已获得权利的外观设计等作为商标申请注册。二、不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标抢注他人商标,是将他人已经使用,并在消费者中已产生一定影响但未申请注册的商标抢先以自己的名义申请注册。这种行为违反了民法通则关于诚实信用的原则,是一种恶意行为,扰乱了社会经济秩序,对这种行为应当制止。为此,这次修改商标法增加了本条内容。第一,本条规定“不得以不正当手段”抢先注册他人使用在先的商标,即抢注行为是一种恶意行为。第二,本条规定并不涉及所有使用在先的商标,仅仅涉及“有一定影响的商标”,即不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标。

  第三十三条 对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。

  【本条主旨】本条是关于商标注册异议程序的规定

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十条规定上所作的修改。修改前,原商标法第三十条笼统规定任何人可以在公告之日起三个月内对初步审定的商标提出异议。修改后,本条规定区分在先权利人、利害关系人以及除此以外的任何人两类主体,对其提出异议的依据作了区分。一、异议程序异议是指社会公众对商标局初步审定予以公告的商标,提出反对注册的意见。即商标局受理商标注册申请后,根据商标法的规定进行审查。将符合注册条件的商标注册申请,在《商标公告》上公告,让社会公众对该商标的注册提出意见。规定异议程序的意义在于,给在先权利人、利害关系人以及社会公众提供对商标注册提出意见的机会,从而通过社会的力量保证商标注册审查工作的质量。本条对异议程序的具体规定是: 1.对于任何初步审定公告的商标,都要经过异议程序。即商标局对初步审定的每一个商标,都要进行公告,征求社会公众对该商标注册的意见。异议程序是商标注册的必经程序。 2.异议的期间是自初步审定的商标公告之日起三个月内,即异议期间为三个月。一方面,异议期不能太短,以便使社会公众有充分提出意见的时间;另一方面,异议期又不能太长,否则就会使商标注册的时间延长。综合以上考虑,本条规定的异议期为三个月。 3.提异议的主体:商标违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,有权提出异议的主体为在先权利人和利害关系人;商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,任何人有权提出异议。提出异议应当以书面形式进行,异议人应当向商标局提交《商标异议书》,并写明被异议商标刊登在《商标公告》的期号、页码及初步审定号等。二、核准注册程序虽然本条规定每一个初步审定的商标都要经过异议程序,但是并不是每个商标都会被人提出异议。如果自初步审定公告之日起三个月内没有人对公告的商标提出异议,依照本条规定,商标局就应当对该商标予以注册,发给商标注册证,并进行公告。

  第三十四条 对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当在九个月内做出决定,并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,。

  【本条主旨】 本条是关于驳回申请、不予公告商标的处理程序的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十二条规定基础上所作的修改。主要是对商标评审委的复审期限,以及特殊情况下的延长期限作了规定。本法第三十条规定,申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。本条规定对申请注册的商标被驳回不予公告后,当事人如何申请救济的处理程序作了进一步规定。本次修改商标法,进一步明确了商标复审期限以及特殊情况下的延长期限。一、对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当以书面形式通知商标注册申请人即对不符合注册条件的商标注册申请,商标局应当发给商标注册申请人《驳回通知书》,而不能以口头形式通知。之所以规定必须以书面形式通知商标注册申请人,主要是考虑到驳回申请、不予公告的决定对申请人的权益影响较大,规定书面形式更为慎重,也有利于在后续复审程序中作为依据。二、申请复审商标注册申请人对商标局的驳回决定不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。因为根据本法规定,商标评审委员会负责处理商标争议事宜。因此,本条规定商标注册申请人可以向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会进行复审后,应当将复审决定以书面形式通知申请人,而不能以口头形式通知。复审期限为九个月,即商标评审委应当在受理复审申请决定之日起九个月内作出复审决定。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。明确复审期限,有利于更快地确定涉及有关商标的权利状态,维护当事人之间权利义务关系的稳定性。三、,。赋予当事人司法救济途径,是我国业已加入的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》 (TRIPS)的规定的要求,也有利于更好地保护当事人的合法权益。

  第三十五条 对初步审定公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,在公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,,可以延长六个月。商标局做出准予注册决定的,发给商标注册证,并予以公告。异议人不服的,可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当在十二个月内做出复审决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,,可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的,。。商标评审委在依照前款规定进行复审的过程中,,可以中止审查。中止原因消除后,应当恢复审查程序。

  【本条主旨】 本条是关于商标异议处理程序的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十三条规定的基础上所作的修改。主要是增加规定了商标局作出是否准予商标注册的期限,以及特殊情况下期限的延长;增加规定了请求宣告注册商标无效程序;增加规定了对不予注册决定不服商标评审委的复审期限以及特殊情况下的期限的延长等有关内容。商标异议处理程序的设置,有利于发挥在先权利人、利害关系人以及一般社会公众对商标注册的监督作用,保证商标注册的公平合法;同时也有利于依法维护商标注册中各方当事人的合法权益。本条规定在原商标法第三十三条规定的基础上,对有关具体程序作了进一步的明确规定,尤其是对商标局做出是否准予注册的决定、商标评审委员会作出复审决定等的时限增加了相应规定。这一修改有利于进一步提高商标注册的效率,更好地及时维护当事人的合法权益。一、对初步审定公告的商标的异议处理程序根据本法第三十三条规定,第三十三条 对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,可以向商标局提出异议。本条第一款对异议程序的处理作了以下规定: 1.听取陈述、调查核实。即商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由。具体操作是商标局将异议人的《商标异议书》交被异议人,限其在规定期限内答辩,并对双方所陈述的事实和理由进行调查核实,然后作出异议成立或者不成立的裁定。 2.在规定时限内作出是否准予注册的决定。商标局在听取异议人和被异议人陈述事实和理由后,应当在公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人,在公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,,可以延长六个月。二、异议人对准予注册决定不服的处理程序根据本条第二款的规定,商标局做出准予注册决定的,发给被异议人商标注册证,并予以公告。异议人不服的,可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。即根据本法第四十四条的规定,已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。 商标局做出宣告注册商标无效的决定,应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会在九个月内做出决定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,。根据本法第四十五条的规定,已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当在十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,,可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,。。三、被异议人对不予注册决定不服的处理程序本条第三款对商标局作出不予注册决定,被异议人不服如何处理作了规定。根据这一规定,商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当在十二个月内做出复审决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,,可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的,。。,,,还应当听取商标复审程序的对方当事人(被异议人或者异议人)的陈述,。四、复审程序的中止本条第四款有关复审程序的中止的规定是本次商标法修改新增加的一项重要内容。在修法过程中,,商标评审委员会审查的商标争议案件中,有些是当事人以侵犯其外观设计专利权、著作权等在先权利为由提起的,如果对所涉及的在先权利存在争议,,商标评审委员会的审查程序需要中止,,再恢复复审程序。为此,本次商标法修改后增加了这一规定。

  第三十六条 法定期限届满,当事人对商标局做出的驳回申请决定、,驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。经审查异议不成立而准予注册的商标,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。

  【本条主旨】 本条是关于商标局、商标评审委员会所做裁定生效的条件,以及对被异议商标核准注册的条件及其注册时间的计算等的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十四条规定基础上所作的修改。主要是增加了有关经审查异议不成立而准予注册的商标,自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿的规定。一、根据本法第三十四条、第三十五条等有关条文的规定,当事人对商标局的裁定不服向商标评审委员会提出复审的法定期限为十五日,。为当事人提供复审、诉讼的程序,可以更好地保护当事人的权益。根据本条第一款规定,当事人在上述法定期限内对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审,,商标局作出的驳回申请决定、不予注册决定,以及商标评审委员会作出的复审决定立即生效。即超过法定期限,当事人就丧失了复审权、起诉权。二、本条第二款对经裁定异议不能成立而核准注册的注册时间的计算作了规定。在先权利人、利害关系人以及其他社会公众对初步审定公告的商标依法提出异议后,商标局要调查核实,作出裁定。当事人对裁定不服的,可以在法定期限内向商标评审委员会申请复审,对复审裁定不服的,。,还可以上诉。因此,从各个环节的程序来讲,都需要花费一定的时间。因此,待异议不成立的裁定生效而对被异议商标准予注册时,如何确定注册时间就是一个问题。为此,本条第二款规定,经裁定异议不能成立而准予注册的商标,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。即取得注册的时间是在法定的三个月的异议期满之日。三、公告期满之日至准予注册决定做出前有关商标的特殊保护本条第二款还对商标公告期满前至准予注册决定做出前有关该商标的使用行为作了规范。根据该规定,自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。

  第三十七条 对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。

  【本条主旨】 本条是关于商标局、商标评审委员会应当对有关申请及时进行审查的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第三十五条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。本条规定是对商标局、商标评审委员会在审查的及时性方面提出的要求,目的是使商标局、商标评审委员会对商标注册申请和商标复审申请及时进行审查,以保护商标注册申请人及其他有关当事人的利益。根据本法规定,商标局主管全国商标注册工作。自然人、法人或者其他组织需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。因此,本条关于“对商标注册申请应当及时进行审查”的规定,是对商标局提出的要求。关于商标复审申请,根据本法规定,对商标局驳回申请不予公告的商标,商标注册申请人可以向商标评审委员会申请复审;异议人、被异议人对商标局关于异议是否成立的裁定不服的,可以向商标评审委员会申请复审。因此,本条关于“对商标复审申请应当及时进行审查”的规定,是对商标评审委员会提出的要求。由于商标注册申请和商标复审申请的情况各异,因此,对审查时限不好做出具体规定,而且国外商标法也没有这方面的规定。因此,本条只是作了原则规定,对商标局和商标评审委员会审查工作的及时性提出了要求。这就要求商标局和商标评审委员会在受理有关申请后,要提高工作效率,及时进行审查。

  第三十八条 商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的,可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正,并通知当事人。前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。

  【本条主旨】 本条是关于商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的,可以申请进行更正的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第三十六条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。本条规定目的,是方便商标注册申请人或者注册人对商标申请文件或者注册文件中有明显错误的非实质性内容提出更正。本条主要规定了以下内容:关于申请更正的主体,可以是商标注册申请人,也可以是注册人。即无论是在商标注册申请程序中,还是在商标被核准注册后,商标注册申请人或者注册人均可以申请更正。关于申请更正的原因,是商标申请文件或者注册文件有明显的错误。比如将商标注册申请人或者注册人的地址写错,或者是名称写得不准确等等。“商标申请文件”是指商标注册申请书。“注册文件”是指商标注册证。关于进行更正的主体是商标局,即商标注册申请人或者注册人应当向商标局提出更正申请,商标局依法在其职权范围内作出更正,并通知当事人。本条在规定商标注册申请人或者注册人可以申请更正商标申请文件或者注册文件中的明显错误的同时,又规定这种更正不能涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。因为如果涉及实质性的内容,比如对商标构成要素进行更正,实际上是将原商标变成一个新的商标。在这种情况下就应当重新提出商标注册申请,在申请日期上就不能沿用原来商标申请的日期。是否准予注册,还要由商标局依法进行审查。

审查 商标 申请 规定 商标注册 注册 或者 异议 本条 决定|2014-01-22|

  本章共5条。分别对注册商标的有效期、注册商标的续展、注册商标的转让等作了规定。

  第三十九条 注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。

  【本条主旨】 本条是关于注册商标的有效期限的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第三十七条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。根据本法规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,无异议或者经 裁定异议不能成立的,始予核准注册发给商标注册证,并予公告;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。在实行商标注册制的国家,商标专用权是按照注册原则 通过注册而取得的,注册的有效期有严格的时间界限。商标权作为知识产权的一种,具有专有性、地域性和时间性,所以时间性是商标专用权的特点之一。商标权的 时间性是指商标经商标注册机关核准后,在正常使用的情况下,可以在法定期间内受到法律保护。这一法定期间又称为注册商标的保护期、有效期。有效期届满后, 商标权人如果希望继续使用注册商标并使之得到法律保护,则需按照法定程序,进行注册续展。如果不发生导致商标撤销的诉讼,商标注册人只要按时履行续展手 续,就可以将注册商标无限期地保护下去。在这一点上,商标权不同于同属知识产权的专利权和著作权。各国商标法对注册商标的有效期都作了明确的规定,也有少 数国家规定注册商标无限期有效。对注册商标的有效期限,我国在不同时期做过不同规定。在1950年颁布的《商标注册暂行条例》中规定:“商标从注册之日 起,注册人即取得专用权,专用权的期限为二十年。” 1963年颁布的《商标管理条例》规定,“注册商标的使用期限自核准之日起至企业申请撤销时止”。 “外国企业在我国注册商标的使用期限,。,按外国商标在 其本国注册实际有效期计算。该商标在其本国注册有效期为几年,在我国也是几年,如果该商标在其本国已注册若干年,该商标在我国的实际有效期应是该国规定的 有效期再扣除已注册的若干年,使其在本国失效的时间与我国的有效期一致。由于这种计算方法比较繁琐,后来对外国商标来我国注册的有效期限统一按十年计算。 也就是采取对本国注册商标实行无限期保护,对外国人或外国企业注册的商标规定有效期为十年,形成国内商标和外国商标两种不同的待遇,与国外通常做法不一 致。国内注册商标由于无期限,有的注册商标虽然早已停用,但是在商标注册簿中仍为有效注册商标,影响对新申请注册商标的核准。1982年制定通过的商标法 中改变了这种做法,统一规定国内商标和外国商标的注册有效期均为十年。此次修改商标法,保留原商标法的规定,明确我国注册商标的有效期为十年,自核准注册 之日起计算。在我国加入世界贸易组织之后,根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定,我国规定的注册商标的保护期是较长的,也就是说,对注册商标的保护是 较为充分的。根据上述协议第十八条的规定,成员国对于注册商标的保护期限,包括商标的首期注册及续展注册的有效期都不得少于七年。

  第四十条 注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册 的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。

  【本条主旨】 本条是关于申请商标续展注册的程序的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十八条规定基础上所作的修改。主要是对商标申请续展的期限由原来的六个月修改为十二个月,并对续展注册有效期的起始计 算日期作了规定。一个注册商标,经过多年使用,已届注册商标的有效期,对商标注册人来说,已形成了一种无形资产,注册人认为需要继续使用的,应当依法及时 提出续展申请。根据本条规定,应当在期满前十二个月内(原商标法规定为六个月)提出续展申请。续展申请与商标的初始注册申请不同,是通过申请使已经取得的 权利继续有效,而不是为了使新注册的商标获得专用权。所以法律规定的续展申请程序简单,注册人只要在法律规定的期限内提出申请,交纳规定的费用,就可以依 法获准续展注册。从申请程序的复杂程度和所需时间看,商标注册申请要经过审查、初审公告、异议及裁定等一系列程序并需花一年左右的时间;而申请商标续展注 册程序要简单得多,时间也较短。申请商标续展注册程序是指继续延长注册商标有效期限的法律程序。续展注册,是商标注册人为了不在注册商标有效期满后失去专 用权,可以在规定的有效期满前十二个月内,申请续展注册。在此法定期间内未予申请,还可以依法有六个月的宽展期。这是指注册商标有效期已过,而原商标注册 人尚不能在规定期限内提出续展注册申请,可给予其六个月的宽展期,即在有效期满后六个月内,原商标注册人仍然可以申请续展注册。过了宽展期仍未提出续展申 请的,对其注册商标即予注销。注册商标期满不再申请续展的,自注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。申请商标续展注 册的,每一个申请应当按照国家有关规定向商标局寄送《商标续展注册申请书》和商标图样。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。不符合商标法有 关规定的,商标局不予核准,予以驳回。如果是委托商标代理组织申请办理续展注册的,还应按照有关规定,交送代理人委托书一份,续展注册还应按规定交纳有关 费用,在宽展期内申请续展的,还应交纳延迟费。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算,其有效期仍为十年。续展注册经核准后,予以公告。商 标续展注册连续不断,商标专用权可以成为一种“长久权”。

  第四十一条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。

  【本条主旨】 本条是关于注册商标变更申请的规定。

  【本条释义】

  本条规定是原商标法第二十三条的规定,本次商标法修改对其内容未作修改。注册商标的各个注册事项是不能随意变动的,但是如果商标在注册的有效期 内,它的注册事项由于情况的变化而发生了变动,就应及时到商标局办理相应的注册事项变更手续。只有这样,商标注册人才能依法享有商标专用权,这种权利才能 得到法律的有效保护。商标注册事项的变更,首先是商标注册人名义的变更,比如,已经注册了商标的企业、事业单位,由于机制的转换、体制的改革、资产重组, 都会引起企业、事业单位名称的改换。使用新名称的单位或者个人不能简单地继续使用原有注册人名义,而是应当办理商标注册人名义的变更手续,使更换了名称的 单位或者个人成为合法的商标注册人,依法享有商标专用权,不致因为未作变更而使应享有的权利得不到保护。商标注册人的地址和其他已作注册的事项,凡是发生 改变时,都需要办理变更注册事项手续。因为每一个注册事项都是反映了一定的权利义务,与一定的法律关系相联系,所以已经作了注册的事项一旦有了改变,就应 依法办理变更注册手续。注册事项变更有必要的程序。首先是提出变更申请,提交变更注册事项申请书,以及有关变更的证明材料,这种申请如果经过商标局的核 准,由商标局发给相应的证明,并予以公告。在注册事项变更中,还有一项要求是商标注册人应当办理的,就是在变更商标注册人名义或者地址的,对直接有关的注 册商标应当一并办理。比如同一商标经过注册使用于几种不同商品或者服务项目上,如果这个商标注册人的名义和地址作了变更的,就必须将全部注册商标一起办理 变更手续,不应只办理其中的一个或几个。

  第四十二条 转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的,商标注册人对其在 同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。转 让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

  【本条主旨】 本条是关于转让注册商标的程序和原则的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十九条规定基础上所作的修改。主要是对转让注册商标增加了一些限制性规定和要求,即转让注册商标的,商标注册人对其在 同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。 一、注册商标的转让注册商标的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内,将其注册商标转移给他人所有,转让注册商标是注册商标的主体发生变更,转让后的 商标所有人不再是原注册人。转让注册商标与变更注册人名义不同,后者注册商标的主体并不发生改变,只是注册人的名称、住址等发生了变化。商标是一种无形财 产,与有形财产一样,在法律允许的范围内可根据商标权人的意志自由转让。但商标权的转让不同于有形财产权的转让,也不同于专利权和著作权的转让,它关系到 商品的来源和出处,涉及企业的信誉和声誉,不同国家和地区对商标权的转让有不同的作法。一是连同转让。要求商标须与原商品生产经营企业的营业一并转移。也 就是说,不能只转让商标而不转让该营业。世界上采取这种立法例的国家和地区主要有德国、美国、瑞典及我国台湾省。据台湾学者解释:商标之机能,在保证来源 及保证品质,为保护交易之安全及大众之利益,自不应许可商标权与营业分离而移转。二是自由转让。提出商标权与其附属的商品经营业务不具有连同关系,商标权 人可以将商标和营业一起转让,也可以不连同转让,而只出让商标权。立法采取此种办法的有:日本、英国、法国、巴西、加拿大等国。为了保证受让人使用该注册 商标的商品质量,法律上多有规定,转让行为不得造成欺骗性后果或造成公众对不同来源的商品的混淆,如英国商标法第二十二条第四款规定,如果一个商标的权利 转让将在或可能在市场上引起混淆,则专利商标局不批准其转让。《保护工业产权巴黎公约》采取折衷方案,该公约第六条第四款规定:依照某个成员国的法律,商 标转让只有连同该商标所属厂商或牌号同时转让方为有效时,则只需将该厂商或牌号在该国的部分连同带有被转让商标的商品在该国制造或销售的独占一起转让给受 让人,就足以承认其转让为有效,而无须将位于该国以外的那些企业或营业同时转让。但公约同时又指出,这种转让应以不使公众对注有该商标的商品来源和品质发 生误解为条件。对此,我国商标法未作明确规定。根据我国的商标实践,尽管连同转让原则对消费者识别商标、选购商品有一定的积极作用,但在实际交易中,转让 商标并非都与营业一起转让,许多向商标主管机关提交的营业转让证明不过是形式而已,执行并不严格。以前以商品来源为中心考虑商标转让,让商标与营业保持密 切关系,以此确保商品的同一性,随着生产规模的扩大,相同商品大量出现在市场上,消费者关注的重点转向商品的质量和特性,而商品的生产者、销售者降至次要 地位。能否保证商品质量与商标是否与营业一起转让无必然联系,主要取决于受让人的努力。法律并不必然要求商标与营业一起转让。按照《与贸易有关的知识产权 协议》第二十一条的规定,商标可以连同也可以不连同商标所属的经营一起转移。二、商标转让的程序根据本条第一款规定,转让注册商标需由转让人与受让人签订 注册商标转让协议,并共同向商标局提出申请,也就是说,不能由当事人自主决定。按有关规定,转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》,有关 申请手续由受让人办理,受让人必须符合商标法有关商标权利人主体资格的规定,即从事生产、制造、加工、拣选和经销商品或是提供服务的自然人、法人或者其他 组织。经商标局核准后,发给受让人相应证明,并予以公告。三、注册商标转让的限制允许商标转让与营业相分离,并不意味着转让上的随意性,如果注册商标的转 让可能引起不同厂家商品的混淆或商品质量的下降,或转让行为有损于第三人或公众的利益,法律是予以禁止的。所以在我国法律上采取申请核准制。根据本条规 定,受让人应当保证使用该注册商标的商品质量,有关条文还明确规定,使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好、欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别 不同情况予以处理,直至由商标局撤销其注册商标。对自行转让注册商标的,商标局还应责令其限期改正或者撤销其注册商标。此外,根据修改后的本条第二款、第 三款的规定,注册商标转让还受到以下两项限制:一是转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。二是 对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。

  第四十三条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的 商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许 可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

  【本条主旨】 本条是关于注册商标使用许可的规定。

  【本条释义】

  本条规定是在原商标法第三十九条规定基础上所作的修改。主要是对商标使用许可未经商标局备案的效力作了补充规定。商标使用许可制度是世界各国商 标法中通行的制度,也是商标权人充分行使其商标所有权的表现。商标注册人依法行使许可权,有利于更好地发挥商标促进商品生产和流通的作用。与原商标法第十 四条比较,本条修改内容主要在于增加了有关商标注册备案由商标局公告,以及“商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”的规定。一、商标使用许可使用许可 权是指商标权人以收取使用费为代价,通过合同方式许可他人有偿使用其注册商标的权利。其中,商标权人为许可方,使用商标的一方为被许可方。商标的使用许可 不同于商标的转让,后者转让的标的是注册商标的所有权,转让的结果是原注册人丧失了商标的所有权;而商标的使用许可不发生商标所有权转移的问题。所谓商标 使用许可,是指商标权人将其所有的注册商标使用权分离出一部或全部许可给他人使用,由许可方与被许可方建立商标使用许可关系。这种关系建立在这样几项条件 上:一是被许可使用的商标必须是注册商标,因为只有注册商标才可以依法取得商标专用权;二是只有商标注册人才依法享有商标专用权,也才能许可他人使用特定 的注册商标,其他人不能作为商标法意义上的许可人;三是商标使用许可合同的标的是商标专用权,该商标专用权的范围仅以被核准注册的商标在核定的商品上使 用,超出核定使用商品的范围,其标的不受保护,已签订的商标使用许可合同也无效。我国商标法规定,商标注册人许可他人使用注册商标,可以签订商标使用许可 合同,该合同应报商标局备案。使用许可合同的方式一般包括独占使用许可、排他使用许可和一般使用许可。独占使用许可合同是许可人承诺在商标使用许可合同存 续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权,这种情况一般在比较密切的合作伙伴之间存在,在约定的期间、领域和区域,被许可人所享有的特定商标使用权与 许可人所享有的商标专用权具有了同等的地位。排他使用许可形式是指在商标使用许可存续期间,除许可人自己依法使用被许可商标外,仅将被许可商标的使用权授 予一家被许可人使用,不再将该商标许可给第二家。普通使用许可中,不仅许可人自己可以使用该注册商标,也可以将被许可商标许可给多家使用。许可使用合同也 可以分为完全使用许可和部分使用许可。前者是指被许可人可以在所有注册的商品上使用该商标;后者是指被许可人只能在部分注册商品上使用该商标。许可使用权 是商标权人的一项重要权利,其他人不得非法干涉,但商标权人行使其权利时,应遵守商标法的规定,其签订的商标使用许可合同也要符合法律规定。同时,许可人 应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被 许可人的名称和商品产地。订立商标使用许可合同应遵循以下原则:合同当事人平等自愿原则;合同当事人应当遵循公平、诚实信用原则;订立、履行合同应依法的 原则。商标使用许可合同应包含以下内容:许可人与被许可人的名称、地址;许可使用的授权范围和种类;商品质量保证条款;许可人有关的权利保证条款;合同中 止和解除条件;商标使用许可费数额和支付办法;违约责任;法律适用及争议解决方式;合同生效日期和签约日期、地点;签章;其他约定条款。国家工商局为规范 商标使用许可行为,曾制定、印发《商标使用许可合同备案办法》并在该办法中拟制了商标使用许可合同示范文本,其中规定,此类合同至少应包括以下内容:许可 使用的商标及其注册证号;许可使用的商品范围;许可使用的期限;许可使用商标标识提供方式;质量监督条款;在使用许可人注册商标的商品上标明被许可人的名 称和商品产地的条款。二、商标使用许可的备案和公告自注册商标许可使用合同签订之日起三个月内,将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查,由 许可人报送商标局备案。商标局在《商标公告》上刊登商标使用许可合同备案公告。违反有关报备案规定的,由有关工商行政管理部门予以处理。对注册商标许可使 用的许可人超范围许可的问题,实践中常常发生。从一般法理上看,连许可人都不具备的权利,是不能许可他人的,这也违反有关商标法律、行政法规等的规定,是 无效的。此外,根据本次修改后的要求,商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。所谓“不得对抗善意第三人”是指未经备案的商标使用许可合同只能约束合同 双方当事人,第三人不了解某一特定的注册商标已经许可他人使用,而与原注册商标所有人依法发生的法律关系受法律保护。

转让 使用 许可 变更 商标 注册 规定 注册商标 商品 申请|2014-01-22|

  本章共4条,对注册商标的无效宣告作了规定。本章的章名,原来为“注册商标争议的裁定”,本次修改为“注册商标的无效宣告”。修改前的本章,共 3条。本次修改,主要有以下几个方面:一是将原来“撤销”注册商标,统一改为“宣告”注册商标无效。二是删去原第42条的规定,即关于“对核准注册前已经 提出异议并经裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请裁定”的内容。三是增加了商标评审委员会做出决定的一般期限和特殊情况可以延长的时限。四是明确了 宣告注册商标无效的决定、复审决定或者裁定的生效时间。五是明确了宣告无效的注册商标其商标专用权视为自始即不存在,并对特定情形的赔偿问题作了规定。

  第四十四条 已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册 商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标局做出宣告注册商标无效的决定,应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不 服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当在九个月内做出决定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务 院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,。其他单位或者个人请求商标 评审委员会宣告注册商标无效的,商标评审委员会收到申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当在九个月内做出维持注册商标或者 宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服 的,。。

  【本条主旨】本条是关于注册商标具有违法情形或者以不正当手段取得注册宣告无效的规定。

  【本条释义】

  本条共3款,对注册商标具有违法情形或者以不正当手段取得注册宣告无效的条件和程序作了规定。

  一、关于本条的修改情况

  本条是在原第41条、第43条规定基础上经过修改形成的。修改前的第41条规定:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定 的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“已经注册 的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该 注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”“除前两款规定的情形外,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起五年 内,向商标评审委员会申请裁定。”“商标评审委员会收到裁定申请后,应当通知有关当事人,并限期提出答辩。”第43条规定:“商标评审委员会做出维持或者 撤销注册商标的裁定后,应当书面通知有关当事人。”“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,。 知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”本次修改,主要有以下几个方面:一是将原第41条第1款、第2款的内容,进行分解,形成了本条和修改后 的第45条;二是删去了原第41条第三款的内容,即“除前两款规定的情形外,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起五年内,向商标评审 委员会申请裁定”;三是增加了商标评审委员会复审期限的规定。

  二、关于注册商标宣告无效的条件

  本条第一款规定,已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该 注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。根据这一规定,宣告注册商标无效的条件,包括以下两个方面: 1、商标中含有不得作为商标使用的标志、形状的。具体包括三种情形:一是使用本法第10条禁止使用标志的商标。按照本法第10条的规定,下列标志不得作为 商标使用:、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章相同或者近似的,、标志、所在地特定地 点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;(3)同政府间国际 组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的, 但经授权的除外;(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;(6)带有民族歧视性的;(7)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点 或者产地产生误认的;。同时,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标;但是地名 具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。二是使用本法第11条禁止作为商标注册标志的商标。按照本法 本法第11条的规定,下列标志不得作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重 量、数量及其他特点的;(3)其他缺乏显著特征的。但是,上述3类所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。三是使用本法第12条 禁止注册形状的商标。按照本法第12条的规定,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有 实质性价值的形状,不得注册。 2、以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的。具体包括两种情形:一是以欺骗手段取得商标注册的。所谓欺骗手段,是指申请人采取虚构、隐瞒事实真相, 或者伪造申请书及有关文件的方式,取得商标注册。二是以其他不正当手段取得商标注册。所谓以其他不正当手段,是指申请人采取欺骗方式以外的其他不正当方 法,如通过给经办人好处等方式,取得商标注册。三、关于注册商标宣告无效的程序已经注册的商标,具备宣告无效的条件的,按照本条第一款的规定,由商标局宣 告该注册商标无效;同时,其他单位或者个人也可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。因此,注册商标宣告无效的程序,因启动主体的不同,也有所区别。 1、商标局宣告注册商标无效的程序。根据本条第二款的规定,商标局宣告注册商标无效的程序是:一是商标局做出宣告注册商标无效的决定,应当书面通知当事 人。二是当事人对商标局的决定不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。三是商标评审委员会应当在9个月内做出决定,并书面通知当 事人。如有特殊情况,需要延长复审期限的,,可以延长3个月。四是当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日 。 2、其他单位或者个人请求宣告注册商标无效的程序。根据本条第三款的规定,其他单位或者个人请求宣告注册商标无效的程序是:一是其他单位或者个人请求商标 评审委员会宣告该注册商标无效的,应当向商标评审委员会提出申请。二是商标评审委员会收到申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。三是商标评审 委员会应当在9个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。如有特殊情况需要延长期限的,,可以 延长3个月。四是当事人对商标评审委员会的裁定不服的,。,应当通知商标裁定程序的 对方当事人作为第三人参加诉讼。

  第四十五条 已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权 利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的 申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当在十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特 殊情况需要延长的,,可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,。 。商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中,所涉及的在先权利的确定必 ,可以中止审查。中止原因消除后,应当恢复审查程序。

  【本条主旨】本条是关于注册商标具有违法情形时在先权利人或者利害关系人请求宣告无效的规定。

  【本条释义】

  本条共三款,对在先权利人或者利害关系人请求宣告具有违法情形注册商标无效的条件和程序作了规定。

  一、关于本条的修改情况

  本条是在原第41条、第43条规定基础上经过修改形成的。原第41条第2款规定,“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第 三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的 时间限制。”这次修改,主要有以下几个方面:一是增加了违法情形,即将本法第30条关于“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或 者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”的内容(原第28条),和第32条关于“申请商标注册不得损害他 人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的内容(原第31条),规定为在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审 委员会宣告该注册商标无效的条件。二是完善了宣告注册商标无效的程序。三是增加了第3款的规定。

  二、关于请求宣告具有违法情形注册商标无效的条件根据本条第一款的规定,请求宣告注册商标无效的条件,包括以下几个方面: 1、注册商标具有违法情形。具体来讲,包括以下6个方面:一是违反本法第13条第2款和第3款的规定。本法第13条第2款规定,就相同或者类似商品申请注 册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。第3款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是 复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。二是违反本法第15条的规 定。本法第15条规定,未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止 使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前述规定以外的合同、业务往来关系或者其他关 系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。三是违反本法第16条第1款的规定。本法第16条第1款规定,商标中有商品的地理标志,而该商品并 非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。四是违反本法第30条的规定。本法第30条规定,申请 注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。五是 违反本法第31条的规定。本法第31条规定,两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定 并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。六是违反本法第32条的规定。本法第32条规定,申请 商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 2、商标注册的时间在5年之内。

  根据本条第1款的规定,已经注册的商标,具有违法情形,“自商标注册之日起五年内”,可以请求宣告无效。换言之,如果商标注册已经超过5年的,如已经有7年时间了,就不得请求宣告无效。同时,“对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制”。

  3、申请宣告无效的主体。

  根据本条第1款的规定,申请宣告注册商标无效的主体,为“在先权利人或者利害关系人”。也就是说,能够启动宣告注册商标无效程序的主体,只有两 种:一是在先权利人。所谓在先权利人,是指在申请商标注册时,已经现实享有相关权利的人。二是利害关系人。所谓利害关系人,是指与注册商标的权利存在利益 关联的人。

  三、关于宣告具有违法情形注册商标无效的程序

  根据本条第2款的规定,在先权利人或者利害关系人向商标评审委员会提出宣告具有违法情形的注册商标无效的请求后,进入商标评审委员会的复审程 序。该程序包括以下的内容:一是商标评审委员会在收到宣告注册商标无效的申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。当事人应当在商标评审委员会规 定的期限内,提出答辩意见。二是商标评审委员会应当在12个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。如有特殊情况需要延长期 限的,,可以延长6个月。三是当事人对商标评审委员会的裁定不服的,。商标评审 委员会的裁定,分为维持注册商标的裁定和宣告注册商标无效的裁定两种。因此,不服商标评审委员会裁定的当事人,既包括请求商标评审委员会宣告注册商标无效 的在先权利人或者利害关系人,也包括对方当事人,即被宣告注册商标无效的该商标注册人。,,应当通知商标裁定程序的对 方当事人作为第三人参加诉讼。

  四、关于审查程序的中止根据本条第三款的规定,商标评审委员会在依照本条第二款规定对无效宣告请求进行审查的过程中,如果出现所涉及的在先权利 的确定,,则可以中止审查。待中止原因消除后,则应当恢复审查程序,继续进行 审查。

  第四十六条 法定期限届满,当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、,商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。

  【本条主旨】本条是关于宣告注册商标无效相关决定生效时间的规定。

  【本条释义】

  本条共1款,对宣告注册商标无效工作中相关决定的生效时间作了规定。

  一、关于本条的修改情况本条是本次修改新增加的规定。原第43条第2款中规定,“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三 ,并没有就当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审,或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效 的裁定不提起诉讼的问题作出规定。为了完善宣告注册商标无效的程序,本次修改专门对此问题作出规定,明确了在上述情形下相关决定的生效时间。

  二、关于宣告注册商标无效工作中相关决定的生效时间根据本条的规定,宣告注册商标无效工作中相关决定的生效时间,为“法定期限届满”。具体来 讲,有以下几种情形:一是商标局宣告注册商标无效的决定。商标局作出的宣告注册商标无效的决定后,在该决定规定的申请复审的期限内,当事人不申请复审的, 期限届满时,该决定生效。二是商标评审委员会的复审决定。当事人不服商标局作出的宣告注册商标无效的决定,向商标评审委员会申请复审的,商标评审委员会作 出复审决定后,在该复审决定规定的起诉期限内,,期限届满时,该复审决定生效。三是商标评审委员会的裁定。又分两种情况: (1)当事人请求商标评审委员会宣告注册商标无效,但商标评审委员会作出维持注册商标的裁定,在裁定规定的起诉期限内,,期 限届满时,该裁定生效。(2)当事人请求商标评审委员会宣告注册商标无效,商标评审委员会作出宣告注册商标无效的裁定,在裁定规定的起诉期限内,对方当事 ,期限届满时,该裁定生效。

  商标局宣告注册商标无效的决定、商标评审委员会的复审决定,以及商标评审委员会维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,一旦生效,即具有法律效力,当事人也就不再享有申请复审或者提起诉讼的权利。

  第四十七条 依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣 、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使 用许可合同不具有追溯力。但是因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费,明显违反 公平原则的,应当全部或者部分返还。

  【本条主旨】本条是关于注册商标宣告无效的法律后果及相关问题处理的规定。

  【本条释义】

  本条共3款,对注册商标宣告无效的法律后果及相关问题的处理作了规定。

  一、关于本条的修改情况

  本条是本次修改新增加的规定。注册商标宣告无效后,会产生相应的法律后果,如该商标专用权从何时起开始不再存在?在注册商标宣告无效前已经生效 、裁定、调解书以及工商行政管理部门的处理决定等,应当如何对待?已经履行的商标转让、许可使用等合同,应当如何处理等?为了明确注册商 标宣告无效后的相应法律后果,完善我国商标法律制度,有必要对注册商标宣告无效后的相关问题作出规定。

  二、关于注册商标宣告无效的法律后果根据本条第1款的规定,依照本章规定宣告无效的注册商标,由商标局予以公告,并产生“该注册商标专用权视为 自始即不存在”的法律后果。所谓“自始即不存在”,是指从一开始就没有存在过。也就是说,注册商标宣告无效后,其商标专用权在法律上被视为从来就不曾存在 过。这是注册商标的宣告无效与被撤销之间的一个重要区别。被撤销的注册商标,其商标专用权自商标局公告之日起终止,在商标局公告之前,商标专用权是一直存 在的。而注册商标宣告无效,其商标专用权在法律上被认为是从来没有存在过。换言之,宣告注册商标无效,具有溯及力,即在法律上不承认该注册商标专用权的存 在或者曾经存在。

  三、关于注册商标宣告无效后相关问题的处理

  注册商标宣告无效,其商标专用权视为自始即不存在,但以前按照具有商标专用权进行处理并已经执行的事情,是否也因该注册商标专用权“自始即不存 在”而重新翻过来?对此,本条第2款作了明确规定,即宣告注册商标无效的决定或者裁定,不具有追溯力,即宣告注册商标无效的决定或者裁定不管以前的事,只 对其生效以后的事发生效力。具体来讲,有关宣告注册商标无效的决定或者裁定,对于在宣告无效前的下列事项,不具有追溯力: 侵权案件的判决、裁定、调解书;二是工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定;三是已经履行的商标转让合同;四是已经履行的商标使用许可合 同。即宣告注册商标无效的决定或者裁定对上述4类事项不具有效力,已经执行的,不得以注册商标已经被宣告无效为由,要求恢复到原来的状况。但是,因商标注 册人的恶意给他人造成的损失,则应当给予赔偿。如当事人违反本法第32条的规定,“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”后,又以他人侵 犯其注册商标专用权为由,采取诉讼或者其他措施,造成他人损失的,则应当予以赔偿。同时,依据上述4种情形已经支付的商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使 用费,如果不予返还,明显违反公平原则的,则应当全部或者部分返还。

无效 宣告 商标 注册 第五 注册商标 或者 规定 委员会|2014-01-22|

  本章共8条,对商标使用的管理作了以下几个方面的规定:一是明确了商标使用的含义,即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。二是对商标注册人在使用注册商标过程中的违法行为,如自行改变注册商标、注册人名义等,责令改正,逾期不改的撤销其注册商标。三是规定了注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的,自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内,不予核准与该商标相同或者近似的商标注册申请。修改前的本章,共7条。本次修改,涉及以下几个主要方面的内容:一是增加了商标使用含义的规定;二是删去了原第44条第3项关于“自行转让注册商标的”内容,还删去了原第45条的规定,即关于“使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标”的内容;三是增加了原规定中有关罚款处罚的数额;四是增加了当事人不服撤销注册商标决定申请复审时商标评审委员会复审的时限规定;五是明确了撤销注册商标的决定、复审决定的生效时间。四是删去了原来有关当事人不服工商行政管理部门行政处罚决定提起行政诉讼等规定,即删去了原第50条的规定。

  第四十八条 本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

  【本条主旨】本条是关于商标使用含义的规定。

  【本条释义】

  一、关于本条的修改情况本条是本次修改新增加的内容。法律规定中使用的词语的含义,涉及法律规范的适用范围,没有明确的含义,会在实践中产生许多问题。明确法律规定的含义,特别是明确法律规定中主要词语的含义,对于增强法律的可执行性、可操作性,具有重要的意义。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中明确规定,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。,“法律的规定需要进一步明确具体含义的”,由全国人民代表大会常务委员会解释。相比法律解释,通过立法直接明确法律规定如主要词语的具体含义,是更为直接、更为有效的方式,,进一步提高立法质量的重要措施。,所以本次修改,明确对商标使用的含义作出规定,有利于更好地贯彻落实本法特别是本章各项的规定,有利于本法得到更为有效的实施。

  二、关于商标使用的含义所谓“使用”,按照现代汉语的理解,是指使人员、器物、资金等为某种目的服务。按照本条的规定,所谓商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。据此,商标的使用,可以从以下两个方面来理解其含义:一是关于商标的使用方式。从商标的使用方式上来讲,包括以下7种具体形式: ⑴将商标用于商品上。即将商标直接使用在商品上。如一些汽车制造企业,将注册的商标制作出来,并镶嵌于车头、后备箱等部位。又如一些计算机制造企业,将注册的商标先制作出来,再镶嵌于计算机显示屏、主机上等。将商标用于商品上,虽然本身不涉及商品的使用效能,但从整体上、美观上看,商标已经成为商品的一个组成部分。这是一种比较常见的商标使用方式,特别是在一些电器、电子类的商品上。 ⑵将商标用于商品的包装上。即在商品的包装上使用商标。现实生活中,有些商品,如食品、药品等,需要一定的包装。在商品的包装上使用商标,如将商标印制在包装物上等,也是一种常见的商标使用方式。 ⑶将商标用于容器上。即在商品的容器上使用商标。现实生活中,有些商品,如酒类、油类等以液体形式出现的商品,需要一定的容器盛装。在商品的容器上使用商标,如在酒瓶上印制商标等,也是一种常见的商标方使用式。 ⑷将商标用于交易文书上。即在交易文书上使用商标。如有些企业将商标直接印制在合同书文本上等。这种商标使用方式,主要是一些外资类企业以及国内一些具有相当经营规模或者具有相对优势地位,且通常是提供格式合同文本一方当事人的企业较多采用。 ⑸将商标用于广告宣传中。即在广告宣传中使用商标。如有的企业制作的广告宣传片中,反复出现该企业的商标。又如有的企业在其印制的企业成长历程或者产品介绍等材料上使用商标等。这也是一种比较常见的商标使用方式。 ⑹将商标用于展览中。即在展览中使用商标。如在某类产品的展销会上,直接在企业的展销摊位上使用商标等。 ⑺将商标用于其他商业活动中。即在上述情形以外的其他商业活动中,使用商标。如在某部电视剧作品中,某企业提供了赞助,在该电视剧中使用该企业的商标;又如某企业举办招待酒会,在酒会现场摆放特别制作的本企业的注册商标等。

  二是关于商标的使用目的。从商标的使用目的来看,在于“识别商品来源”。即通过使用商标,使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。换言之,就是通过商标的使用,使他人知道该商品是由哪个企业生产制造的,或者该企业是做什么的。

  第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,由商标局责令限期改正;期满不改正的,由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当在收到撤销申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。

  【本条主旨】本条是关于注册商标使用过程中存在违法等情形予以撤销的规定。

  【本条释义】

  一、关于本条的修改情况本条是在原第44条规定的基础上经过修改形成的。原第44条规定“使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。”本次修改,主要有以下几个方面的内容:一是将原来关于由商标局“责令限期改正或者撤销其注册商标”的规定,修改为先由商标局“责令限期改正”;对于“期满不改正的”,再由商标局“撤销其注册商标”。二是删去了原第3项关于“自行转让注册商标的”规定。根据本法第42条中的规定,转让注册商标,需要签订转让协议并向商标局提出申请,经商标局核准并公告后方为有效。同时,“自行转让注册商标”,可以视为“自行改变注册人名义”的一种形式,所以不作特别规定。三是增加了“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称”的,任何单位或者个人可以申请撤销该注册商标的规定。

  二、关于撤销注册商标的条件根据本条的规定,撤销注册商标的条件,是商标注册人在使用注册商标的过程中,存在违法等情形。具体来讲,包括以下几个方面:一是自行改变注册商标。生产经营者如果需要取得商标专用权,则必须经过商标注册。依照本法的规定,注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。自行改变注册商标,又不重新提出注册申请的,属于本法禁止的行为。因此,对于自行改变注册商标的,应当在法律上规定相应的法律后果。二是自行改变注册人名义。注册商标,需要经过申请、审查、核准等程序,在一般情况下,申请人也就是注册商标的注册人。依照本法的规定,改变注册人的名义,属于注册事项的变更,应当提出变更申请。不提出变更申请,自行改变注册人名义的,属于本法禁止的行为,应当承担相应的法律后果。三是自行改变注册人地址。注册人的地址,属于注册人的基本信息,涉及到相关法律文书的送达以及行政、司法管辖权确定等事项,必须真实。依照本法的规定,改变注册人的地址,属于注册事项的变更,应当提出变更申请。不提出变更申请,自行改变注册人地址的,属于本法禁止的行为,应当承担相应的法律后果。四是自行改变其他注册事项。是指自行改变注册商标、注册人名义、地址以外的,其他属于注册的事项,如代理人等。依照本法的规定,注册商标需要变更其他注册事项的,应当提出变更申请。不提出变更申请,自行改变其他注册事项的,属于本法禁止的行为,应当承担相应的法律后果。五是注册商标成为其核定使用的商品的通用名称。依照本法的规定,“仅有本商品的通用名称”的,不得作为商标注册。当注册商标成为其核定使用的商品的通用名称时,丧失了显著性的特征,且会影响他人正常使用,不利于正常的生产经营秩序,所以应当有相应的法律措施予以规制。六是注册商标没有正当理由连续三年不使用。注册商标连续3年不使用,使注册商标处于搁置不用的状态,不但无法使该注册商标产生价值,发挥注册商标应有的功能和作用,而且还会影响到他人申请注册和使用与其相同或者近似的商标,所以需要相应的法律措施予以规制。

  三、关于撤销注册商标的程序根据本条的规定,注册商标的撤销程序,因构成要件的不同而有所区别:一是因自行改变注册事项而导致撤销的程序。按照本条第1款的规定,商标注册人因“自行改变”注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,先由商标局责令限期改正。责令限期改正,既是商标局对于商标使用中的违法行为的制止,也是商标局对于商标使用中的违法行为的纠正,即限定违法行为人在一定期限内改正其违法行为,使其行为符合商标法的规定。在商标局限定的期限内,当事人及时改正的,不撤销其注册商标。在商标局限定的期限内,当事人不改正的,则由商标局撤销其注册商标。二是因注册商标成为商品通用名称或者连续3年不使用而导致的撤销程序。按照本条第2款的规定,因注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的,或者没有正当理由连续三年不使用的,其撤销程序为:第一,任何单位或者个人,都可以向商标局提出申请,请求撤销该注册商标。第二,商标局收到撤销申请以后,应当在收到撤销申请之日起9个月内做出决定。有特殊情况需要延长时限的,,可以延长3个月。

  第五十条 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的,自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。

  【本条主旨】本条是关于注册商标被撤销、宣告无效或者注销后同类商标注册申请不予核准的规定。

  【本条释义】

  本条共1款,对注册商标被撤销、宣告无效或者注销后,同类商标注册申请如何处理的问题作了规定。

  一、关于本条的修改情况本条是在原第46条规定基础上经过修改形成的。原第46条规定:“注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。”本次修改,增加了注册商标“被宣告无效”后一年内同类商标注册申请不予核准的规定。二、关于注册商标被撤销、宣告无效或者注销后同类商标注册申请不予核准注册商标被撤销、被宣告无效或者被注销,其法律后果就是该注册商标的注册人失去了商标专用权,不再受法律保护。依照本法的有关规定,商标注册人自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,由商标局依法撤销其注册商标。已经注册的商标,存在不得作为商标使用的标志等违法情形的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局或者商标评审委员会依法宣告该注册商标无效。注册商标的有效期为10年,期满需要继续使用的,商标注册人应当提前办理续展手续,也可以在6个月的宽展期内办理续展手续,期满未办理续展手续的,注销其注册商标。注册商标被撤销、被宣告无效或者被注销,商标注册人的商标专用权已经不再存在。在此种情形下,其他单位或者个人提出与该商标相同或者近似的商标注册申请,在权利上不存在冲突问题,理应允许。但是,被撤销、被宣告无效或者被注销的注册商标,在被撤销、被宣告无效或者被注销之前,除了连续3年不使用这种情形外,毕竟已经使用,或多或少在市场上产生一定的影响。为了维护市场经济秩序和保护消费者的利益,防止不必要的误会和损失,有必要在一定期限内对与该商标相同或者近似的商标注册申请,作出一定的限制。因此,本条明确规定:注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的,自撤销、宣告无效或者注销之日起1年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。换言之,注册商标被撤销、宣告无效或者注销后,超过1年时间的,与该商标相同或者近似的商标注册申请,依法可以核准。

  第五十一条 违反本法第六条规定的,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额百分之二十以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处一万元以下的罚款。

  【本条主旨】本条是关于违反强制商标注册管理予以处罚的规定。

  【本条释义】

  本条共1款,对违反强制商标注册管理的处罚作了规定。

  一、关于本条的修改情况

  本条是在原第47条规定基础上修改形成的。原第47条规定:“违反本法第六条规定的,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,可以并处罚款。”本次修改,明确了“罚款”处罚的标准。

  二、关于违反强制商标注册管理的处罚我国的商标注册,实行自愿注册与强制注册相结合的制度。依照本法第4条的规定,自然人、法人或者其他组织,对其提供的商品或者服务,“需要取得商标专用权的”,应当申请商标注册。根据这一规定,我国总体上实行商标的自愿注册制度,即并非强制要求所有的商品或者服务都必须使用注册商标。同时,本法第6条规定:“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。”即对部分商品实行强制商标注册制度。因此,我国的商标注册制度,在总的原则上是实行自愿注册制度,但对少数商品又强制要求使用注册商标。这是从我国经济社会发展情况和商标使用的实际情况出发作出的决定,符合我国的实际情况。目前,法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品,仅限于与人民群众生活关系极为密切并直接涉及人民群众身体健康的极少数商品。如烟草专卖法第20条第1款规定:“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册,未经核准注册的,不得生产、销售。”对这类商品强制要求使用注册商标,有利于加强对商标注册人的监督管理,有利于加强对特殊商品实行严格的管理。强制使用注册商标,就是要求商标注册人保证其所提供商品的质量,对强制使用注册商标的商品负责。如果发现商标注册人提供的商品粗制滥造,质量低下,以次充好,欺骗消费者,则可以通过注册商标使用的管理,及时对商标注册人的违法行为进行查处。根据本条的规定,违反本法有关强制商标注册管理规定的,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,即责令法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品的生产经营者,在限定的期限内,申请商标注册。同时,可以给予罚款处罚。至于罚款处罚的数额,根据以下两种情况予以分别确定:一是没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处1万元以下的罚款。二是违法经营额5万元以上的,可以处违法经营额20%以下的罚款。需要注意的是,,罚款的数额为“非法经营额10%以下”。在本次修改决定生效以后,应当按照本条的规定执行。

  第五十二条 将未注册商标冒充注册商标使用的,或者使用未注册商标违反本法第十条规定的,由地方工商行政管理部门予以制止,限期改正,并可以予以通报,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额百分之二十以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处一万元以下的罚款。

  【本条主旨】本条是关于未注册商标使用中存在违法情形予以处罚的规定。

  【本条释义】

  本条共1款,对未注册商标冒充注册商标或者使用禁用标志的行为规定了相应的处罚措施。一、关于本条的修改情况本条是在原第48条规定的基础上经过修改形成的。原第48条规定:“使用未注册商标,有下列行为之一的,由地方工商行政管理部门予以制止,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款:(一)冒充注册商标的;(二)违反本法第十条规定的;(三)粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的。”本次修改,包括以下几个方面:一是删去了原第3项的规定,即“粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的”。二是将原规定中的“可以予以通报或者处以罚款”,调整为可以通报,还可以处以罚款。三是对罚款处罚的标准作了规定。

  二、关于未注册商标冒充注册商标或者使用禁用标志的处罚所谓未注册商标,是指未经商标局核准注册而直接在商品上使用的商标。未注册商标是商标的一部分,但因其未经注册,所以没有取得商标专用权。国家允许使用未注册商标,主要是考虑到我国的经济发展水平,对于一些生产尚不稳定、产品尚未定型的商品,以及一些特定地域范围内当地生产当地销售的小商品等,采取自愿注册原则,不强行要求进行商标注册。但是,这并不意味着国家对未注册商标的使用就放任不管。根据本条的规定,未注册商标在使用中,存在违法情形的,将受到相应的处罚。

  1、关于违法行为的种类。本条规定的未注册商标使用中存在的违法行为,有两种:

  一是将未注册商标冒充注册商标使用。所谓“冒充注册商标”,是指使用未注册商标而标称是注册商标,或者擅自在商品上标注“注册商标”或者注册标记的行为。按照本法第9条第3款的规定,商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记,以表明所使用的商标为注册商标,享有注册商标专用权,并受到法律的保护。而未注册的商标,则不得标称“注册商标”或者使用注册标记。如果未注册的商标在使用时,标称为“注册商标”,或者使用注册标记,既损害了商标管理的秩序,同时也是对消费者的欺骗,属于法律所不允许的行为。二是使用未注册商标违反本法第10条规定。即未注册商标使用法律明文规定的商标禁用标志的。根据本法第10条的规定,下列标志不得作为商标使用:、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;(6)带有民族歧视性的;(7)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的;。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。上述本法明确规定不得使用的标志,属于法定禁用标志,不但未注册商标不得使用,注册商标也不得使用。已经注册的商标,如果使用了禁用标志的,将依法被宣告无效。

  2、关于违法行为的处罚。根据本条的规定,未注册商标在使用中,具有冒充注册商标使用或者使用禁用标志情形的,由地方工商行政管理部门按照以下步骤进行处理:一是予以制止。所谓制止,就是责令当事人立即停止违法行为。二是限期改正。所谓改正,就是责令当事人纠正违法行为。根据行政处罚法第23条的规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。改正的具体方式,包括销毁已经制作的商标标识等。三是进行通报。所谓通报,是指采取发布通知、公告等形式,将未注册商标冒充注册商标或者使用禁用标志的违法情况予以公开,如在报刊、电视、广播、互联网等媒体上公布相关违法信息。四是处以罚款。根据本条的规定,对于未注册商标冒充注册商标或者使用禁用标志的罚款处罚,按照以下两种情况分别确定罚款数额: ⑴没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处1万元以下的罚款; ⑵违法经营额5万元以上的,可以处违法经营额20%以下的罚款。

  需要注意的是,按照行政处罚法的规定,在上述处理措施中,只有罚款属于行政处罚。本条规定的地方工商行政管理部门采取的予以制止、限期改正、进行通报等措施,不属于行政处罚措施。

  第五十三条 违反本法第十四条第五款规定的,由地方工商行政管理部门责令改正,处十万元罚款。

  【本条主旨】本条是关于违法使用“驰名商标”行为予以处罚的规定。

  【本条释义】

  本条共1款,对违法使用“驰名商标”的行为规定了处罚。

  一、关于本条的修改情况本条是本次修改新增加的规定。为了维护公平竞争的市场秩序,本次修改在总则一章中,明确了对驰名商标实行个案认定、被动保护,规定了生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装等。所以有必要对违法使用“驰名商标”的行为规定相应的处罚。二、关于违法使用“驰名商标”行为的处罚 “驰名商标”的认定,是对事实的确认,应仅对争议的案件有效。但是,一些注册商标专用权的权利人,当其商标在具体案件中被认定为“驰名商标”以后,到处使用“驰名商标”,并夸大宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认,从而误导消费者,妨碍公平竞争。针对此种情形,本法第14条第5款明确规定,生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此,违反这一规定,将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,即构成本条规定的违法行为。按照本条的规定,对于该违法行为,由地方工商行政管理部门责令改正,处10万元罚款。

  第五十四条 对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当在九个月内做出决定,并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的,,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

  【本条主旨】本条是关于当事人不服撤销注册商标决定采取救济措施的规定。

  【本条释义】

  本条共2款,对当事人不服撤销注册商标决定的救济措施作了规定。

  一、关于本条的修改情况本条是在原第49条规定的基础经过修改形成的。原第49条规定:“对商标局撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定,并书面通知申请人。”“当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”本次修改,包括以下三个方面:一是将原来的两款规定,合并为一款规定。二是明确了当事人不服商标局决定的范围,由原来的“撤销注册商标的决定”,修改为“撤销或者不予撤销注册商标的决定”。三是增加了商标评审委员会的复审时限,即一般情况下为9个月,特殊情况经批准可延长3个月。二、关于申请商标评审委员会复审依照本法的有关规定,商标注册人自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,由商标局依法撤销其注册商标。注册商标专用权是一项重要的民事权利,撤销注册商标就是要剥夺这项权利,使商标专用权归于消灭,这将直接影响到商标注册人的权益。为了维护商标注册人和注册商标撤销申请人的正当权利,加强对撤销注册商标决定的监督,本法确立了对撤销注册商标决定的复审制度,即本条第1款的规定。所谓复审,是指商标评审委员会应当事人的申请,对不服商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定依法进行审议评核,做出复审决定的法律程序。通过复审,有利于当事人通过严格的法律程序充分地主张和维护自己的合法权利。根据本条第1款的规定,当事人不服商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定的,可以自收到撤销或者不予撤销注册商标决定的通知之日起15日内,向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会在收到当事人的申请以后,应当根据当事人申请复审的理由,依据本法的规定进行审议评核,在9个月内作出复审决定,并书面通知申请人。如有特殊情况,商标评审委员会在9个月内不能作出复审决定,需要延长时间的,,可以延长3个月。商标评审委员会作出复审决定,并用书面方式通知申请人,复审程序结束。

  三、关于向人民法院起诉商标评审委员会的复审,属于行政机关的内部监督。为了切实维护当事人的合法权益,加强对行政机关撤销或者不予撤销注册商标决定的外部监督,本法确立了司法审查制度。所谓司法审查,是指由司法机关对行政机关作出的是否撤销注册商标的决定进行合法性审查的一项法律制度。实行司法审查,符合世界贸易组织规则。按照世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的规定,有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定,均应接受司法或者准司法当局的审查。根据本条的规定,当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。需要注意的是,当事人不服商标局作出的撤销或者不予撤销注册商标决定的,不能直接向人民法院起诉,而要先申请商标评审委员会复审,对复审决定仍然不服的,方可向人民法院起诉。

  第五十五条 法定期限届满,当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的,撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权自公告之日起终止。

  【本条主旨】本条是关于撤销注册商标决定生效时间及该注册商标专用权终止日期的规定。

  【本条释义】

  本条共2款,对撤销注册商标决定的生效时间以及被撤销注册商标专用权终止日期作了规定。

  一、关于本条的修改情况

  本条是本次修改新增加的规定。当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定,以及商标评审委员会做出的复审决定,如果不服的,可以依法申请复审或者提起诉讼。如果当事人不申请复审或者不提起诉的,涉及到相关决定何时生效的问题,同时还涉及到被撤销注册商标的专用权何时终止的问题。因此,有必要对撤销注册商标决定的生效时间以及被撤销注册商标专用权终止日期作出规定。

  二、关于撤销注册商标决定的生效时间

  依照本法的规定,商标注册人自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,由商标局依法撤销其注册商标。当事人对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会依法做出复审决定。当事人对商标评审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。所谓“法定期限届满”,是指法律规定的期限已满。根据本条第1款的规定,当事人在收到商标局撤销其注册商标的决定之日15日内,没有向商标评审委员会申请复审的,即15日的法定期限届满,商标局做出的撤销其注册商标的决定生效。当事人申请复审后,在收到商标评审委员会作出的复审决定之日起30日内,没有向人民法院起诉的,即30日的法定期限届满,商标评审委员会的复审决定生效。所谓“生效”,是指发生法律效力。商标局做出的撤销注册商标的决定生效,当事人不再享有申请复审的权利。商标评审委员会做出的复审决定生效,当事人不再享有提起诉讼的权利。三、关于被撤销注册商标专用权的终止时间按照本条第1款的规定,法定期限届满,当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的,撤销注册商标的决定、复审决定生效。上述决定的生效,是否意味着被撤销注册商标专用权的同时终止?即决定的生效,能否同时导致被撤销注册商标专用权的失效?按照本条第2款的规定,商标局撤销注册商标的决定和商标评审委员会的复审决定,即使生效,也不能同时产生被撤销注册商标专用权终止的后果。按照本条第2款的规定,被撤销的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权自公告之日起终止。所谓“终止”,是指结束、停止。注册商标被撤销,该注册商标专用权自然也应当归于消灭。被撤销注册商标专用权的终止时间,以商标局公告该注册商标被撤销的日期来确定,即以商标局的公告时间来确定,而不以商标局撤销注册商标决定和商标评审委员会复审决定的生效时间来确定。如商标局撤销某注册商标的决定或者商标评审委员会的复审决定,在2月10日生效,但商标局在4月20日才予以公告,那么该注册商标专用权的终止时间,就是4月20日,而不是2月10日。也就是说,该注册商标的专用权,在2月10日至4月20日这段时间,仍然有效。从4月20日起,该注册商标专用权终止,不再存在。

管理 使用 商标 注册商标 规定 或者 撤销 注册 本条 决定|2014-01-22|

  在我国的立法实践中,凡设有章节的法律,通常都设有附则一章。附则是一部法律的附属部分,通常置于法律的最后一部分。按照我国的立法习惯,附则主要是就一部法律中的一些用语的含义、施行日期以及原有法律、法规的处理等作出规定,通常不对实体性内容作出规定,即不对权利与义务作出规定。本章共2条,规定了两方面的内容。一是对申请商标注册等事宜应当缴纳费用作了规定;二是规定了本法的施行日期,并明确了本法施行以前已经注册的商标继续有效。本次修改,没有对本章的内容进行调整。

  第七十二条 申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当缴纳费用,具体收费标准另定。

  【本条主旨】本条是关于申请商标注册等事宜应当缴纳费用的规定。

  【本条释义】

  本条共一款,规定了申请商标注册和办理其他商标事宜应当缴纳费用。

  一、关于缴纳费用的事项

  根据本条的规定,应当缴纳费用的事项,包括两个方面:

  一是申请商标注册。要求当事人在申请商标注册时缴纳费用,是国际上的通行做法。其原因在于,商标注册、管理、复审机关在受理、审查、公告、准予商标注册申请时,需要支付一定的成本。这些成本,应当由当事人承担。

  二是办理其他商标事宜。所谓其他商标事宜,是指除申请商标注册以外的其他与商标有关的事项。如转让注册商标、商标许可使用、变更商标注册人住址等事项。这些事务的办理,也需要一定的成本。由当事人承担这些成本,有利于商标专用权人更加积极地维护其使用注册商标的商品或者服务的质量和信誉,有利于商标专用权人更加自觉地维护自身的合法权益。

  二、关于收费标准

  根据本条的规定,“具体收费标准另定”。由于商标的注册、管理和复审环节很多,哪些事项应当缴纳费用,确定什么样的收费标准,情况较为复杂;同时,随着我国经济社会的快速发展,收费标准也需要不断地进行调整,所以收费标准不宜在法律中作出详细的规定。按照目前的实际做法,。按照1999年6月21日国家工商行政管理局以工商标字[1999]第161号文发布的《工商行政管理商标注册收费专用收据管理办法》,具体的收费项目包括受理商标注册费、受理集体商标注册费、受理证明商标注册费、受理补发商标注册证费、受理转让注册商标费、受理商标续展注册费、受理续展注册延迟费、受理商标评审费、商标评审延期费、商标异议费、变更费、出具商标证明费、撤销商标费、受理认定驰名商标费、商标使用许可合同备案费等。

  第七十三条 本法自1983年3月1日起施行。;其他有关商标管理的规定,凡与本法抵触的,同时失效。

  本法施行以前已经注册的商标继续有效。

  【本条主旨】本条是关于本法施行日期以及已经注册的商标继续有效的规定。

  【本条释义】

  本条共二款,规定了本法的施行日期,同时明确了本法施行以前已经注册的商标继续有效。

  所谓法律的施行时间,也称法律的生效时间,是指法律从什么时间开始发生效力。对于法律的施行日期或者生效日期,可以从以下几个方面来理解:

  第一,凡法律,均有生效日期的问题。我国立法法第五十一条规定:“法律应当明确规定施行日期。”根据这一规定,凡是法律,都要对其施行日期即生效日期作出“明确规定”。

  第二,法律的生效时间,涉及到法律的溯及力问题。所谓“法律的溯及力”,是指法律溯及既往的效力。即一部法律生效后,对其生效以前发生的事件和行为,是否适用该法的问题。如果适用该法,就表明该法具有溯及力;如果不适用该法,就表明该法不具有溯及力。我国立法法第八十四条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据这一规定,我国法律原则上“不溯及既往”,即没有溯及力,不适用于法律生效以前发生的事件和行为。同时,为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益,法律可以“溯及既往”,即具有溯及力,可以适用于法律生效以前发生的事件和行为,但是这种情况必须在法律上作出“特别规定”。目前,我国立法实践中,很少对溯及力的问题作出规定,即绝大多数法律不具有溯及力,其效力“不溯及既往”。本法没有“溯及既往”的效力,即“本法施行以前已经注册的商标继续有效”。

  第三,法律生效后的效果。法律一旦开始施行,即发生法律效力,就会产生以下两个方面的法律后果:

  一是法律一旦开始生效,凡属于该法调整范围内的关系,都要按照该法的规定执行。任何违反该法的行为,均属于违法行为,都要依法受到相应的责任追究。本次修改,凡修改的规定,都从修改决定施行之日起生效。

  二是法律一旦开始生效,凡是价位低于该法的所有规范性文件,都必须符合该法的规定。凡是与该的规定存在抵触情况的其他规范性文件的规定,都应当属于无效。

第八 法律 规定 商标 施行 商标注册 生效 受理 日期 本法|2014-01-22|