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  第十八章 附则

  一般来说,“附则”规定的是杂项条款,一般包括法律中涉及的名词或术语的解释,关于法律适用范围的参照扩大或排除,关于制定实施办法的授权,关于法律的施行时间等等。本章共三条,对领导成员概念作出了解释,并规定了本法施行的时间。

  第一百零五条 本法所称的领导成员,是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。

  【释义】本条是对领导成员概念的解释。

  一、“领导成员”的概念及其与其他概念的联系与区别

  本条中的“机关”是指中共中央、、、、中央纪律检查委员会的工作部门,县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、、纪委及其工作部门,乡镇党委和政府,以及各级人民法院、各级人民检察院。所谓“领导成员”或“机关的领导人员”,即上述机关领导班子组成人员。“机关的内设机构”指上述机关内部的职能机构。以国家发展和改革委员会为例,,属于本条中的机关,,国家发展和改革委员会设26个职能机构,这26个司局级单位即为国家发展和改革委员会的内设机构。所谓“机关内设机构担任领导职务的人员”,是指机关内设机构中按照职数和本法的规定任命为领导职务的实行委任制的公务员。

  本法中与“领导成员”相关的概念有“领导职务”公务员、“选任制”公务员及“委任制”公务员等,需要注意它们之间的联系与区别。“领导职务”公务员范围最大,既包括领导成员(或称机关的领导人员),又包括机关内设机构担任领导职务的人员;既包括选任制公务员,又包括委任制公务员。“领导成员”与“选任制”公务员最为接近,但范围又不完全相同。“选任制”公务员是指机关领导人员中经过人民代表大会及其常委会选举、决定任命以及以其他以选举的方式产生的领导人员。“领导成员”既包括选任制公务员,还包括机关领导班子中由上级任命的领导成员。,属于该部的领导成员,但不属于选任制的公务员。

  二、本法中涉及对领导成员的有关规定

  本法中涉及对领导成员的规定,主要包括以下几个方面:

  1.关于领导成员对本法的适用,本法第三条中规定,法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督另有规定的,从其规定。

  2.对领导成员的考核,本法第三十五条中规定,对领导成员的定期考核,由主管机关按照有关规定办理。

  3.关于领导成员实行任期制,本法第三十八条中规定,领导成员职务按照国家规定实行任期制。

  4.关于领导成员的转任,本法第六十五条中规定,对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。

  5.关于领导成员辞去公职,本法第八十条中规定,领导成员辞去公职的申请,任免机关应当自接到申请之日起九十日内予以审批。

  6.关于领导成员辞去领导职务,本法第八十二条中规定,领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务,本人不提出辞职的,应当责令其辞去领导职务。

  7.关于领导成员离职后从业的限制,本法第一百零二条中规定,公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

  第一百零六条 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。

  【释义】本条是对特定的事业单位参照本法管理的规定。

  一、本条规定的目的

  随着行政管理专业性、技术性的日益加强,现有的行政机关难以满足行政管理的需要,并且什么事都由行政机关来管,一是未必都能管好,二是未必成本更低、更有效率。授权非行政机关行使公共事务管理职能的情况,在现代社会中是普遍的。目前,我国实际中存在一些法律、法规授权从事公共事务管理职能活动的事业单位,从其履行职能的性质看,其行使的实际上就是行政管理权,但使用的是事业编制和事业经费。例如,:、,确定中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的审批、监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构等的职责及相关职责。”从管理的需要出发,对于这类单位的工作人员,可以参照公务员法的有关义务、权利及人事管理规定。

  二、“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位”的条件

,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根据该条例的规定,事业单位依法举办的营利性经营组织,必须实行独立核算,依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。

  根据行政法的基本原则和一般原理,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的事业单位应当具备一定的条件:第一,被授权的事业单位应与所授权行使的行政职能无利害关系;第二,被授权的事业单位应具备了解和掌握与所行使的行政职能有关的法律、法规和有关专业知识的工作人员;第三,被授权组织应具备所授行政职能行使所需要的基本设备和条件;第四,对于某些特别行政职能,被授权的事业单位还应具备某些特别的条件,如保密、安全、技术、经验以及工作人员的特殊素质要求。

  三、参照本法规定进行管理的事业单位的认定

  目前,法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位情况较为复杂,既包括证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会、,又包括渔业法规定的县级以上人民政府渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构等,是否需要统一参照本法的规定,本法未作明确规定,需要根据各单位的具体情况,经过有权机关进行审批。

  第一百零七条 本法自2006年1月1日起施行。全国人民代表大会常务委员会1957年10月23日批准、、。

  本条是关于本法实施日期及有关法律决定、行政法规的废止的规定。

  一、本法的施行时间

  所谓法律的施行时间即法律的生效时间。我国立法法第五十一条规定:“法律应当明确规定施行日期。”法律中明确规定法律的生效时间,一般涉及到法律有无溯及力的问题。法律的溯及力就是新法律施行后,对生效前发生的事件和行为是否适用新法的问题。如果适用,就是具有溯及力;如果不适用就是不具有溯及力。如果具有溯及力,法律要明确规定适用原则,如“从旧兼从轻”的原则。一般法律没有溯及力,这种不溯及既往的原则为各国立法所共同遵循的通例。本法也适用这一原则。

  法律实施和公布是不同的概念。法律的公布是指由特定机关将通过的法律向全社会予以公告,法律的施行则是指法律开始生效。法律从何时开始生效,一般根据该项法律的性质和实际需要来决定,通常有三种方式:

  第一种是法律条文中明确规定自公布之日起施行。这种方式在我国立法中曾较多地运用,但近年来逐渐减少,主要适用于对法律、法规的修订或者法律、法规较少涉及公民权利义务的情形。;;的决定》等,即是采取这种方式。

  第二种是法律公布后先予试行或暂行,而后由立法部门加以补充完善,再通过为正式法律,但在试行期间,该法律也具有约束力。如环境保护法(试行)(1979年)、森林法(试行)(1979年)、食品卫生法(试行)(1982年)、民事诉讼法(试行)(1982年)、、企业破产法(试行)(1986年)和村民委员会组织法(试行)(1987年)。这一方式主要是在改革开放初期,立法经验较少时为立法机关所采用。,而上述“试行”的法律大多数已被修订。

  第三种是法律公布后并不立即生效施行,经过一定时期后才开始施行,法律中明确规定生效施行的日期。这是近年来我国在制定新法时使用的主要方式。根据本条的规定,本法自2006年1月1日起施行,采用的也是这种方式。本法采用这种方式的原因,一方面在于法律公布后一段时间施行,可以有比较充分的时间大力宣传法律,使各级机关和公务员以及其他公民、组织学习和掌握这部法律中的一系列规定,待法律施行时使法律能够得到切实地执行,维护法律的尊严。另一方面,本法中一些规定还比较原则,、实施办法和配套措施,为今后很好地贯彻实施这部法律打下扎实的基础,为此也要留有一定的时间。

  二、关于有关决定和法规的废止

  根据本法的规定,本法生效时,全国人民代表大会常务委员会1957年10月23日批准、、。

、方式,奖惩的权限和程序均作出了规定,长期以来对国家行政机关工作人员的管理发挥了重要作用。但由于制定时间较早,“奖惩暂行条例”在用语表述及有关规定方面,均需作出调整和修改,以适应公务员制度的建立以及改革开放、。,对国家公务员的纪律和奖惩作出了全面的规定。但“奖惩暂行规定”在本法生效前,多年来一直是有效的。这主要是由于“奖惩暂行规定’,,,从法律位阶上,,因此,,。鉴于公务员法对公务员的奖惩作出了全面的规定,可以完全替代“奖惩暂行条例”的规定,因此,本法中明确规定废止该规定。

,标志着我国公务员制度的建立。随着我国人事制度的改革和发展,制定公务员法的条件已经成熟。本法沿用了暂行条例的基本框架,对公务员管理的主要方面和环节作出了规定,本法施行后,暂行条例的规定不再适用。

公务员法 释义 第十八章|2011-10-19|

  第十六章 职位聘任

  职位聘任是机关通过合同选拔、任用公务员的一种人事管理制度。与选任制、委任制相比,职位聘任具有引入市场机制、开放灵活的特点,近一、二十年来,国外公务员管理越来越多地采用聘任制。公务员法专章规定职位聘任,是对我国公务员制度的发展和创新。在机关内,部分职位实行聘任制,具有非常重要的理论意义和实践意义。一是实行聘任制可以满足机关的用人需求。随着国际国内环境的变化发展,我国公共管理事务日益复杂,专业性不断增强,一些职位需要特殊技能、经验或资历,而具有特殊技能、经验或资历的人才,机关短时间内难以培养出来,有的也不可能通过机关自身培养,只能采取措施从机关以外引进;如果从机关外引进这些人才时仍采取通常做法,一方面难以吸引他们,另一方面即使引进来,也难以留住。对这些职位实行聘任制,可以满足公共管理对高技术、新技术人才的需要。二是实行聘任制可以降低机关用人成本。对于一些社会通用性较强的事务性、辅助性工作,机关可以随时从社会上直接招聘适当人员来做,没必要经过严格的考试录用和长期培养,从而进一步降低了机关用人成本。三是实行聘任制可以健全用人机制,增强公务员队伍的生机和活力。,要努力形成广纳群贤、人尽其才、能上能下、充满活力的用人机制。委任制的一个弊端就是管理缺乏弹性,国外推行聘任制的主要目的也在于解决委任制活力不足的问题。当前,我国公务员任用方式单一,机制不活,机关中“大材小用”、“小材大用”现象同时存在。把聘任制作为公务员任用的补充形式,可以拓宽选人、用人的渠道,吸引多样化的优秀人才,改善公务员队伍结构,保持机关与全社会各类人才的合理交流,体现公开、平等、竞争、择优原则,有利于提高公务员队伍的整体素质。本章共六条,分别对职位聘任的范围、程序、聘任合同、人事争议仲裁制度等作了规定,奠定了职位聘任制度的基础。

  第九十五条 机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。

  前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。

  【释义】本条是关于聘任制适用范围的规定。

  一、职位聘任的范围

  根据本条的规定,我国聘任制的范围,主要包括下列两方面职位:(一)专业性较强的职位。这些职位包括领导职位,也包括非领导职位。:“党政机关部分专业性较强的领导职务实行聘任制。”这些职位有两个特点,一是对专业技术知识的要求很高,二是机关急需紧缺的人才。主要集中在金融、财会、法律、信息技术等方面,这部分专业技术工作社会通用性、专业性都比较强。从事这些技术工作的人员,人才市场上比较紧缺,机关需要并且必须增强吸引这些人才的竞争力。(二)辅助性职位。这部分事务性强的辅助性职位,在机关工作中处于辅助、从属地位,如普通文秘、书记员、资料管理、文件分发、数据录入等方面的职位。

  二、涉及国家秘密的职位,不得实行职位聘任

  本条还规定涉及国家秘密的专业性较强的职位和辅助性职位不实行聘任制。主要考虑是在涉及国家秘密的职位上工作,需要较高的政治素质,需要较长时间的培养和考察,通过聘任难以找到合适人选。根据保守国家秘密法的规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。包括:(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(四)国民经济和社会发展中的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项;;(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。保密法还规定,任用经管国家秘密事项的专职人员,应当按照国家保密工作部门和人事主管部门的规定予以审查批准。经管国家秘密事项的专职人员出境,应当经过批准任命的机关批准;,不得批准出境。

  三、实行聘任的职位应经公务员主管部门批准

  专业性较强的职位和辅助性职位,是否实行聘任制,机关和公务员主管部门具有一定的灵活选择的余地和空间。机关和公务员主管部门可以根据实际工作需要,确定这些职位是否实行聘任制。

  本条还规定,实行聘任制应当经过省级以上公务员主管部门批准。、自治区、直辖市公务员主管部门。

  第九十六条 机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘,也可以从符合条件的人员中直接选聘。

  机关聘任公务员应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行。

  【释义】本条是关于机关聘任公务员方式和条件的规定。

  一、聘任方式

  根据本条规定,机关聘任公务员可以采取两种方法:一种是公开招聘的方法,另一种是直接选聘的方法。

  公开招聘的方法参照公务员考试录用的程序进行。录用公务员的程序主要有:(一)发布招考公告。招考公告应当载明招考的职位、名额、报考资格条件、报考需要提交的申请材料以及其他报考须知事项。(二)招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查。报考者提交的申请材料应当真实、准确。(三)进行考试。公务员录用考试采取笔试和面试的方式进行,考试内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别分别设置。(四)招录机关根据考试成绩确定考察人选,并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。(五)招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果,提出拟录用人员名单,并予以公示。公示期满,;地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。公开招聘聘任制公务员的主要做法是:首先由招聘机关通过报纸、刊物、电视、广播或者互联网等媒体公开发布招聘公告,说明招聘职位的性质、责任、待遇,对应聘人员的资历、学历和年龄等方面的要求以及招聘手续。其次,应聘人员应向招聘机关提交申请书,同时还应提交个人简历、毕业证书、学位证书、科研成果、工作成绩等材料。第三,招聘聘任制公务员可以举行公开考试,也可以不举行公开考试,只审核应聘人员的资历和学历,并通过面谈,对应聘人员进行考核。第四,招聘机关审查应聘人员的条件、考核或考试成绩,然后再确定聘任人员。最后,被聘任公务员,要同聘任机关签订合同,经双方或者公证机关认定,产生法律效力,聘任关系由此形成。

  直接选聘的方法是与符合条件的人员直接签订聘任合同。与公开招聘方法的不同,在于直接选聘不发布公告、不接受社会广大应聘人员的申请,直接对符合条件的人员进行考核,审查其条件,如学历、资历或者经验等,然后确定是否聘任。直接选聘的人选,一般通过机关自己有所储备、有关组织或人员推荐、个人自荐等方式产生。直接选聘的方法简便易行,程序简单,但选人视野窄小,缺乏客观标准,又容易受到人为因素的影响,因此,应当加强对直接选聘方法的监督管理。

  二、聘任公务员应当遵循的要求

  聘任公务员的前提条件是:一是编制限额;二是工资经费限制。机关编制和工资经费的多少,都是通过法定标准和程序来确定的。每一个机关都有确定的编制限额和工资经费限额,非经法定程序不得变更。各机关都不得超出规定的编制限额和工资经费限额任用人员,实际上,超出编制限额和工资经费限额任用人员,也得不到国家的承认和财政的保障。因此聘任公务员只能在规定的编制限额和工资经费限额内进行。

  第九十七条 机关聘任公务员,应当按照平等自愿、协商一致的原则,签订书面的聘任合同,确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。

  聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。

  【释义】本条是关于机关聘任公务员应当签订聘任合同的规定。

  本条规定了以下几个方面的内容:

  一是明确了签订聘任合同的主体是机关与公务员。这里的公务员应当是符合本法规定条件的公务员,包括一般条件和所聘职位的特殊条件。明确了签订聘任合同的是公务员,就排除了那些机关以其他合同形式聘请的人员,如政府雇员或者兼职顾问等。这里的机关是指实行公务员制度的机关。

  二是明确了签订聘任合同的原则是平等自愿、协商一致。所谓平等,是指聘任合同当事人双方在签订聘任合同时的法律地位是平等的。当事人双方都以平等的身份订立聘任合同。所谓自愿,是指聘任合同当事人双方,完全出于自己的意愿而签订合同,决不允许任何一方采取强迫、威胁的手段,将自己的意志强加于对方;也不允许第三方进行非法干预。所谓协商一致,是指双方当事人进行充分平等协商,在双方意思表示完全达成一致的基础上,签订聘任合同。

  三是明确了签订聘任合同的方式。根据本条第一款规定,聘任合同应当是书面形式的。这是因为聘任合同的期限比较长,为避免或减少争议,必须以书面形式确定双方的权利和义务。这样,既便于监督检查,也便于发生纠纷时,能有据可查,避免空口无凭,无法确认。签订书面合同有利于合同的履行和保护当事人双方的合法权益。因此,机关聘任公务员必须依法签订书面合同。

  四是明确了签订聘任合同的目标是确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。根据本法规定和聘任约定,机关与公务员都分别享有相应权利,应各自履行相应义务。具体而言,根据本法规定和合同约定,公务员参加机关工作,成为该机关的一员,承担某一职位的工作,并遵守机关工作纪律和其他规章制度,按质按量地完成工作任务;机关则负责分配合同中约定的工作,提供相应的工作条件和工资保险福利待遇。

  五是明确了聘任合同既可以签订,也可以变更或解除。变更是机关与所聘公务员权利、义务的变化,如同签订新的聘任合同。解除是指当事人双方提前终止聘任合同的履行,即终止双方的权利和义务关系。聘任合同依法订立后,双方当事人必须履行聘任合同规定的义务,但在发生特殊情况导致履行合同不可能,或者会招致一方或双方利益的损害时,可以依法变更或者解除聘任合同。本条规定聘任合同经双方当事人协商一致可以变更或者解除。根据这一规定,当事人一方要求变更或者解除聘任合同,应事先向对方提出要求,经过双方协商一致,同意变更或者解除聘任合同,聘任合同才可以变更或者解除。但是,如果对方不同意,经协商未达成协议,聘任合同就不能变更或者解除。如果单方擅自变更或者解除聘任合同,其变更或者解除合同的行为无效,不受法律保护。机关对因变更或者解除合同而受损害的公务员,应依照国家有关法律规定给予经济补偿。

  本条第二款规定聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。目的是为了稳步推行聘任制,防止一哄而上、过乱过滥现象,影响整个制度的实施,从而偏离实行聘任制的目的。因此,必须加强对实行聘任制的管理。

  第九十八条 聘任合同应当具备合同期限,职位及其职责要求,工资、福利、保险待遇,违约责任等条款。

  聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期,试用期为一个月至六个月。

  聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,。

  【释义】本条是关于聘任合同内容的规定。

  聘任合同的内容,是指合同当事人双方经过协商所达成的关于权利和义务及其他事项的约定。关于聘任合同的具体内容,根据本条规定,应包括两方面:一是必备条款,二是协商条款。必备条款是指本条明确规定的,当事人双方必须约定的条款,其具体内容包括:

  (一)聘任合同期限。聘任合同的期限,是指合同当事人双方协商确定合同起始和终止的时间。这是双方当事人相互享有权利,履行义务的时间界限。劳动法对劳动合同规定了三种期限:一是有固定期限。即明确规定合同的有效期。二是无固定期限。即合同有效期无明确规定。这种期限主要根据单位生产或工作的特殊性,由专业技术和保密性来决定某些行业或工种适合签订无固定期限或到退休为止的合同。三是以完成一定的工作为期限。这是指由工作性质决定,必须以工作任务完成为期限。例如,建筑业、铁路、桥梁、公路、水上建筑等工作多采取这种期限形式。根据本条第二款规定,聘任合同采取有固定期限,聘任合同期限为一年至五年。具体合同期限确定为几年,由公务员和机关协商确定。

  (二)职位及其职责要求。这是聘任合同的最重要的内容。聘任合同要明确职位的名称,工作性质及相应的职务;要明确该职位所直接隶属的最小行政单位;要明确该职位承担的具体工作任务。职责要求是指公务员在工作中的工作权限和责任。没有职位及其职责要求的具体约定,公务员的权利和义务就处于不明确状态,无法履行合同。

  (三)工资、福利、保险待遇。工资是指公务员以其知识和技能为国家提供服务后,机关按照事先约定的标准,以货币形式支付的劳动报酬。,按照本条第三款的规定,实行协议工资制,由公务员与机关通过协商,达成一致意见后确定。。福利是指机关为解决公务员生活方面的共同需要和特殊需要,对公务员在经济上的帮助和生活上照顾的制度。保险,主要是社会保险,是国家对因生育、年老、疾病、伤残和死亡等原因,暂时或永久丧失劳动能力的公务员给予必要的物质帮助的一种保障制度。聘任制公务员作为公务员集体的一部分,应当享受相应的公务员福利、保险待遇。、福利、保险待遇必须符合国家法律、法规、政策的规定。

  (四)违反聘任合同的责任。违反聘任合同的责任是指聘任合同的一方或双方当事人由于其主观过错造成合同不能履行或不能适当履行时必须承担的法律责任。责任种类分为民事责任、行政责任和刑事责任。

  除了本条第一款所列必备条款外,还应当有一些必备条款,包括:

  1.工作条件。工作条件是指机关按照国家规定为公务员履行职责提供的条件。如办公场所、办公用品、工作流程、辅助设施等。对一些特殊的职位,还应当约定劳动保护的措施,机关应当依据国家法律法规要求,为公务员在工作中提供安全和健康保障。这一条款与公务员的工作、安全和健康息息相关,必须具体实在,否则难以保护公务员的合法权益。

  2.工作纪律。工作纪律是指公务员在机关工作过程中必须遵守的规则和秩序。包括工作时间纪律,办事规则,专业技术要求,保密纪律等等。机关制订的内部工作规则是工作纪律的组成部分,当然机关工作纪律必须符合法律、法规的规定方能生效。

  3.聘任合同终止的条件。聘任合同的终止是指聘任合同双方当事人在聘任合同中约定的期限已到或者当事人约定的终止条件出现,合同立即终止。因此,除因合同期满外,聘任合同双方当事人可以约定终止条件,结束双方权利、义务关系,这样可以确保合同履行有实际意义,同时也有利于解决人事争议。聘任合同的终止必须符合法定的或约定的条件。当发生下列情况之一时,聘任合同即告终止:(一)聘任合同当事人在签订合同时规定的合同期限已满,合同立即终止履行。(二)聘任合同当事人在合同中约定的终止合同的条件出现,合同终止执行。(三)聘任合同当事人协商一致,达成协议,同意解除聘任关系,聘任合同终止。(四)用人单位依法规定的解除聘任合同的条件出现或者裁减人员而解除合同的,聘任合同终止履行。(五)公务员辞聘或者允许公务员解除聘任合同的条件出现,聘任合同即行终止。(六)公务员死亡或伤残,公务员退休引起聘任合同的提前终止。(七)经公务员主管部门或人民法院确认聘任合同无效而终止履行。终止聘任合同是一项法律行为,必须依法办理必要的手续,任何一方擅自终止聘任合同或非法终止聘任合同都应承担违约责任。

  聘任合同除必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。协商条款,是指当事人双方在协商一致的基础上认为需要规定的其他内容。比如:约定试用期等有关事项。协商条款也是聘任合同内容的一个组成部分。

  聘任合同的试用期就是在订立聘任合同的时候,规定一定时间的试用期限,为1个月至6个月。机关可以根据公务员在这一阶段的表现,进一步考查被聘人员的情况,看其是否与所担任的工作相称,如发现不符合条件或不胜任工作的,机关可以解除聘任合同,经过试用期符合条件的,可以正式聘任。另一方面,公务员可以在试用期内考察机关所承诺的条件是否符合实际情况,自己从事的工作是否与自己的兴趣、爱好、特长相符合,如不愿继续工作,也可以提出解除聘任合同。总之,在试用期内双方享有平等的权利,都有权解除聘任合同。本条第二款规定的聘任合同试用期限,最长不得超过6个月,关于具体期限,可以由双方协商,依据机关和公务员的具体情况,可长可短。

  第九十九条 机关依据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理。

  【释义】本条是关于聘任制公务员的管理的规定。

  一、聘任制公务员须依据本法进行管理

  公务员法的主体内容是对委任制公务员管理予以规范,而聘任制公务员的管理一方面具有自身的特点,另一方面也有与委任制公务员管理相同的地方。

  (一)聘任制与委任制的相同点。公务员管理的一般原则和制度精神也适用于聘任制公务员的管理。聘任制公务员的管理与委任制公务员的管理都坚持党的基本路线、坚持干部“四化”方针,坚持德才兼备、任人唯贤的用人标准,坚持党管干部的原则,坚持公开、平等、竞争、择优。聘任制公务员与委任制公务员都执行相同的职务和级别,都要在国家核定的行政编制和职数限额内录用、任职或者聘任,都执行相同的奖励与纪律规定,都有权对侵犯其合法权益的行为提出控告等。

  (二)聘任制与委任制的不同点。聘任制公务员主要依据合同管理,聘任合同的内容包括聘任期限、职位及其职责、工资福利保险待遇、违约责任以及合同变更、解除、终止的条件等。一些管理环节上也有不同。如机关聘任公务员具有较大的灵活性,只要满足机关工作需要,就可聘任。聘任公务员的程序一般灵活、简便,既可以采取公开招聘的方式,也可以直接选聘。只要双方达成一致意见,就可签订聘任合同。聘任制公务员不适用“降级”、“撤职”、“开除”等行政处分,如严重违反工作纪律或用人机关规章制度的;或者严重失职,营私舞弊,对用人单位利益和名誉造成重大损害的;或者被依法追究刑事责任的,都予解除合同。聘任制公务员在聘任期间,没有职务晋升的问题,但可以按照聘任合同的约定,定期增长工资和其他福利待遇。聘任制公务员按合同辞聘、解聘,等等。

  需要特别指出的是,实行聘任制需要在编制部门核定的编制和规定的职数范围内进行,并要求划出单独的编制,因此需要现行编制管理制度作相应调整。

  二、聘任制公务员须依据聘任合同进行管理

  这里的聘任合同,必须是遵守法律、法规的原则订立的聘任合同,不能违反法律、法规签订聘任合同。所谓合法的聘任合同,包括三方面内容:

  (一)主体资格合法。聘任合同当事人一方公务员,必须具备法定条件。本法规定,公务员应当具备下列条件:;二是年满十八周岁;;四是具有良好的品行;五是具有正常履行职责的身体条件;六是具有符合职位要求的文化程度和工作能力;七是法律规定的其他条件。同时,对于曾因犯罪受过刑事处罚的,或者曾被开除公职的,以及有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员,机关不能聘任。违反规定,聘任合同一律无效。

  (二)合同内容合法。本法规定,聘任合同应当以书面形式订立,并具备必备条款。因此,口头合同不符合法律要求,聘任合同一律采用书面形式。合同内容应当包括聘任合同期限、职位及其职责要求、工资福利保险、违反聘任合同的责任等。

  (三)签订程序合法。也就是说,要遵守订立聘任合同的程序和原则。聘任合同应送公务员主管部门备案,以便监督检查聘任合同内容的真实性和合法性。

  第一百条 国家建立人事争议仲裁制度。

  人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益。

  人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。

  聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。

  【释义】本条是关于人事争议仲裁制度的规定。

  一、人事争议仲裁制度

  聘任争议的处理是职位聘任中的一个重要问题。聘任争议是一种合同争议,通过人事争议仲裁方式予以解决是比较妥当的。同时,在机关用人制度中引入仲裁制度,一方面可以促进机关的依法管理工作;另一方面,个人对裁决不服的可以向人民法院起诉,也有利于充分保障聘任制公务员的合法权益。

  仲裁是一种在世界范围内被广泛采用的解决争议的有效方式。从字义上解释,“仲”表示地位居中,“裁”表示衡量、判断,“仲裁”即居中公断之意。“仲裁”的英文为arbitration,又称公断,表示由第三方在双方之间进行裁断。仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,双方有义务执行的一种解决争议的方法。根据这一定义可归纳出仲裁的基本特征:

  (一)提交仲裁以双方当事人自愿为前提。仲裁必须具有三方活动主体,即仲裁双方当事人及仲裁人。仲裁人的行为以双方当事人自愿为基础,当事人一方或双方不同意提交仲裁,则第三方仲裁人不能进行裁断。

  (二)仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围的争议。可仲裁的争议的范围不仅取决于当事人的意愿,而且取决于法律或者法律惯例,大体包括经济纠纷、海事纠纷、劳动纠纷、人事争议等。

  (三)裁决具有强制性。当事人一旦选择用仲裁方式解决其争议,仲裁人所作的裁决即具有法律效力,对双方当事人都有拘束力,当事人应当履行,否则权利人可以向人民法院申请强制执行。

  与解决争议的其他方式相比,尤其是与诉讼相比,仲裁赋予当事人以更多的自由,具有极大的灵活性和便利性。当事人有权选择仲裁员、有权协议约定仲裁程序,在涉外仲裁中,可以选择仲裁所适用的实体法等。所以,仲裁能够得到当事人的信任,可以避免诉讼中的繁琐程序,可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密,可以及时处理争议同时节省费用,可以减少当事人之间的感情冲突从而防止影响日后正常的商业交往等等。这些优点都是其他解决纠纷的方式特别是诉讼所不具有的。正因为如此,仲裁越来越成为受欢迎的解决争议的良好方式。

  仲裁因其优点被适用于许多领域和不同方面。在一国之内,仲裁既适用于解决民商事纠纷,也适用于解决劳动纠纷和其他行政纠纷;在国际上,仲裁适用于解决国际商事纠纷,也适用于解决国家之间的争端。由于适用于不同的领域和方面,加之各国国情不同,在仲裁的立法和实践上存在着许多差异,有些甚至是实质差异。在我国,据统计,有15个法律、80多个行政法规、230多个地方性法规对仲裁作了规定,主要涉及的领域有:对外经济贸易纠纷、海事纠纷、劳动争议、经济纠纷、农业承包合同纠纷、房地产纠纷、消费纠纷等。国内各仲裁机构依据有关法律、法规,解决了大量纠纷,有效地维护了社会法律、经济秩序,保护了当事人的合法权益,同时,培养了一批有较高业务素质的仲裁人员。

  二、人事争议仲裁的原则

  人事争议仲裁首先要合法。仲裁的自主特征导致了法学理论对仲裁的依据,即仲裁是否须依法裁决的分歧,进而导致制度上的不同安排。例如,德国和日本在法律上对仲裁员是否必须依据法律作出裁决未做明确规定,但两国可请求撤销的裁决都未包括实体法律上有错误的裁决,据此可以推断,仲裁员不必一定按照法律规定作出裁决,仲裁员可以按照商业习惯、诚信原则或者正义原则作出决定。但仲裁员所作的裁决不能违反公共秩序。在学理上,德国学者普遍认为,在仲裁协议无规定的情形下,仲裁员应当适用法律。我国仲裁法规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。本条第二款规定,人事争议仲裁要坚持合法、公正、及时处理的原则,这种规定,既考虑到了我国仲裁的现实情况,又有利于维护当事人的合法权益,同时也照顾到了仲裁的特点。

  三、人事争议仲裁机构

  人事争议仲裁由人事争议仲裁委员会处理。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、机关代表和聘任制公务员代表以及法律专家组成。仲裁委员会处理案件实行仲裁庭、仲裁员制度。仲裁委员会组成的公务员主管机关、用人机关、聘任制公务员三方代表的原则,体现了仲裁委员会构成的广泛性,可以保证仲裁工作的客观公正。至于办案实行仲裁庭、仲裁员制度,则是仲裁案件的通行制度。

  四、人事争议仲裁的时限和裁决的执行

  聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。如果超过六十日,仲裁委员会可以不受理。仲裁委员会受理后,对案件作出裁决,当事人应当履行。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。

公务员法 释义 第十六章|2011-10-19|

  第十三章 辞职辞退

  辞职辞退制度是公务员管理的重要环节,它解决的是公务员队伍的“出口”问题。确立公务员辞职辞退制度,为公务员的合理流动提供了正常的法律机制,解决了公务员“能进不能出”、“能上不能下”问题。对于打破过去长期存在的公务员的“铁饭碗”,保证公务员队伍的优化、精干,保持公务员队伍活力,提高机关工作效率,都具有十分积极的意义。本章规定了公务员的辞职辞退制度。公务员的辞职,就是公务员根据本人意愿,辞去所担任的职务,离开公务员队伍,解除与所在机关的任用关系的行为。为了适用目前新形势下公务员管理的需要,本章对原来的辞职制度设计有所改进,将辞职规定了既包括通常理解的辞去公职(即本法第八十条的规定),又包括担任领导职务的公务员辞去公职和自愿辞职以及领导成员的引咎辞职和责令辞职(即本法第八十二条的规定)。公务员的辞退,就是在公务员不符合机关工作要求的情况下,机关依照法律规定的条件和程序,解除与所属的公务员的任用关系的行为。本章共有七条,分别规定了辞去公职的程序和不得辞去公职的条件、担任领导职务公务员辞去领导职务、辞退公务员的条件和不得辞退公务员的情形以及辞退的程序、辞职或者辞退后的手续等。与国家公务员暂行条例相比较,完善了不得辞职的情形的规定,增加了领导干部辞去领导职务的规定和不得辞退公务员的情形的规定。

  第八十条 公务员辞去公职,应当向任免机关提出书面申请。任免机关应当自接到申请之日起三十日内予以审批,其中对领导成员辞去公职的申请,应当自接到申请之日起九十日内予以审批。

  【释义】本条是关于公务员辞去公职的规定。

  一、辞去公职的含义和特点

  所谓辞去公职,是指公务员按照自己的意愿,辞去所担任的公务员职务,解除与所在机关的任用关系的行为。也就是一般意义上讲的公务员的辞职。

  公务员辞去公职,涉及以下几个方面的特点:(1)辞去公职是公务员的一项权利。劳动权是受宪法保护的每个公民的一项基本权利。从事什么职业,不从事什么职业,是公民的择业自由,是公民劳动权的当然内容。公民有权依法通过法定程序担任公务员职务,也应当有权通过法定程序不再担任公务员职务。正是因为辞去公职是公务员的一项权利,所以应当出于公务员本人的自愿,一般情况下,任何机关、团体和组织或者个人,都不能强迫公务员辞去公职。(2)辞职必须经过一定的法律程序。公民担任公务员职务必须经过法定的程序,如有的要通过公务员考试,有的要通过选举。同样,辞去公务员职务,也需要经过法定的程序。公务员作了履行公职的国家工作人员,承担了一定的管理或者服务职能,就其所处的职位而言,对国家和社会有一种责任,不能说不干就不干。因此,公务员辞去公职要有一个批准程序,未经批准,不得辞去公职,这样规定对保证公务员管理的严肃性是必要的。(3)辞去公职不是无条件、无限制的,而是附条件的、有限制的。不符合法定的条件,都不得辞去公职。(4)辞去公职是有利益保障的。公务员辞去公职后,可以享受法定的辞职待遇。如可以按照有关规定获得各种人事关系证明,可以重新通过考试担任公务员;在辞职者担任其他机关公职时,其工龄可以连续计算。

  此外,在理解辞去公职时,还需要注意它与免职、辞退的区别与联系。

  1.辞去公职与免职的区别。

  免职是任免机关免去公务员所担任职务的行为。免职属于公务员职务的变更,与公务员的任职相对应。辞去公职与免职的区别是:(1)辞去公职是由公务员自愿、主动提出的;免职是任免机关单方面作出的,无需征得公务员本人的同意,而且公务员必须服从。(2)辞去公职通常是公务员因为个人的原因而提出;免职则需要有法定的事由,如退休退职、因健康原因不能坚持正常工作、离职学习超过一年等。(3)公务员辞去公职后,与国家机关的人事行政关系解除,不再保留公务员身份;公务员被免职后,只是职务关系发生变化,公务员身份仍保留。

  2.辞去公职与辞退的区别。

  公务员在辞去公职和被辞退后,就解除了与所在机关的任用关系,不再保留公务员身份。它们的区别是:(1)辞去公职是由公务员自愿提出的,是公务员的权利;辞退是由公务员所在机关解除与公务员的任用关系,是机关单方面的行为,是机关的权力。(2)原因不一样。辞去公职一般是因为公务员个人原因提出的;辞退的原因是因为公务员有在年度考核中连续两年被确定为不称职等法定事由。(3)后果不同。辞去公职享受其他法定待遇,但没有辞职费;被辞退的公务员可以领取辞退费或者根据规定享受失业保险。

  二、辞去公职的程序

  公务员辞去公职必须遵守提出申请和获得批准两个程序:

  1.提出书面申请。

  公务员辞去公职,应当向任免机关提出书面申请。辞去公职意味着公务员身份的失去,涉及公务员的切身利益,因此必须慎重。申请必须以书面形式提出,这样一方面可以使公务员审慎思考,另一方面也可以使审批机关有审批的对象,并可为以后出现纠纷处理时提供证据。根据1995年人事部发布的国家公务员辞职辞退暂行规定的要求,行政机关的公务员辞职,要向所在单位提出辞职申请,填写《国家公务员辞职申请表》,由所在单位提出意见,按照管理权限报任免机关。

  2.任免机关审批。

  对于公务员的辞职申请,任免机关必须认真审查。对于符合法定条件的,应当自接到申请之日起三十日内予以批准;不符合辞职条件的,也要在自接到申请之日起三十日内作出不予批准的决定。对领导成员辞去公职的申请,应当自接到申请之日起九十日内决定批准还是不批准。这里的领导成员,是指本法第105条规定的机关的领导人员,就是一个机关的领导班子成员。国家公务员暂行条例笼统规定了公务员辞职的审批期限为三个月,本法规定的领导成员辞去公职的审批期限还是三个月,非领导成员辞去公职的审批期限缩短为三十天。这样规定,既体现了对领导成员辞去公职的慎重审查,又提高了对一般公务员辞去公职审批的效率,有利于保护公务员辞职权的实现。在审批期间,公务员不得擅自离职。任免机关超过期间没有答复的,视为同意该公务员辞职。

  第八十一条 公务员有下列情形之一的,不得辞去公职:

  (一)未满国家规定的最低服务年限的;

  (二)在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;

  (三)重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的;

  (四)正在接受审计、纪律审查或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;

  (五)法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。

  【释义】本条是关于公务员辞去公职限制性条件的规定。

  一、对辞去公职作限制性规定的必要性

  公务员辞去公职,通常是因为个人的原因,不愿意在机关工作,一般情况下,有关机关应当准予辞职。但是,申请辞去公职作为公务员的一项权利,在行使时必须符合法律的规定,履行法定的程序。公民进人公务员队伍后,与所在单位建立了相应的人事行政关系,享有一定的权利,承担了一定的义务,要受与所在单位的人事行政关系的约束,不能随意辞职,说不干就不干。由于公务员的特殊身份和所承担的公务,公务员辞去公职要考虑所在机关正常的工作运转,要考虑国家的利益。因此,本法对公务员辞职作了限制性的规定,在国家公务员暂行条例两项限制性条件的基础上,增加了两项条件和一项兜底性的规定。

  二、公务员辞去公职的限制性条件

  根据本条的规定,公务员辞去公职的限制性条件是:

  1.未满国家规定的最低服务年限的。

  国家公务员暂行条例第七十一条规定,国家行政机关可以根据实际情况,规定国家公务员三至五年的最低服务年限。如人事部发布的新录用国家公务员任职定级暂行规定中规定,通过考试录用为国家公务员的最低服务年限为五年(含试用期)。因此,为了保证机关工作的连续性和稳定性,只有在最低服务年限届满后,公务员才能提出辞职。

  2.在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的。

。这些在特殊职位任职的公务员,掌握着国家重要的秘密事项,辞去公职有可能会使国家利益遭受损失,因此,不允许他们在这些职位上辞去公职。在这些特殊职位上任职的公务员要辞去公职,必须离开这些特殊职位后一定时期,也就是过了国家规定的脱密期限,才可以辞去公职。离开这些特殊职位不满国家规定的解密期限的,不得辞去公职。国家秘密是指保守国家秘密法第八条规定的秘密事项。

  3.重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的。

  有些公务员工作的性质比较特殊,如要求专业性比较强,需要特殊知识或者技能,或者完成任务的周期比较长,工作需要有连续性等。如果从事这些工作的公务员辞去公职,别的公务员可能一时衔接不上,影响机关的正常工作,给国家造成损失。为了保证国家机关工作的稳定、正常、有序进行,避免和减少国家利益损失的发生,本法规定重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的,不得辞去公职。

  4.正在接受审计、纪律审查或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的。

  本项不得辞去公职的规定涉及三个内容:(1)公务员正在接受审计;(2)公务员有违法违纪行为正在接受纪律审查;(3)公务员涉嫌犯罪,司法程序尚未终结。在上述三种情况下,如果公务员辞去公职,一是可能影响调查的顺利进行,二是可能逃避责任,如违法违纪,应当受到开除处分,如果该公务员辞去公职,就无法对他处以开除处分了。因此,公务员正在接受审计机关、纪检部门的审计、纪律审查或者涉嫌犯罪、司法机关的司法程序尚未终结的,不得辞去公职。

  5.法律、行政法规规定的其他不得辞职的情形。

  前四项列举了目前公务员不得辞去公职的情形。但这种列举可能不全面,为了防止遗漏,给弥补本规定留下立法空间,本条给法律、行政法规开了一个口子,就是说其他法律、行政法规还可以规定不得辞去公职的情形。

  第八十二条 担任领导职务的公务员,因工作变动依照法律规定需要辞去现任职务的,应当履行辞职手续。

  担任领导职务的公务员,因个人或者其他原因,可以自愿提出辞去领导职务。

  领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。

  领导成员应引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务,本人不提出辞职的,应当责令其辞去领导职务。

  【释义】本条是关于担任领导职务公务员辞职的规定。

  根据本法第十六条规定,公务员职务分为领导职务和非领导职务。领导职务是在各级各类机关中,具有组织、管理、决策、指挥职能的职务。担任领导职务的公务员也是公务员中的一分子,享有普通公务员的权利,也可以辞去公职。

  同时,担任领导职务的公务员与普通公务员不同。担任领导职务,相应地承担了较大的责任,据此,本法规定了担任领导职务的公务员辞去领导职务的制度。建立领导干部辞去领导职务的制度,体现了权责一致的精神,是对公务员辞职制度的发展和完善,也是对我国公务员制度的发展和完善。需要说明的是,辞去领导职务与辞去公职不同,公务员辞去领导职务后,还保留公务员身份,还可能安排别的工作,还是公务员队伍中的一员。

  根据本条的规定,担任领导职务的公务员辞去领导职务,可以分为以下四种:

  一、因公辞职

  所谓因公辞职,是指担任领导职务的公务员因工作需要变动职务,依照法律或者有关规定,向任免机关提出辞去现任领导职务。因公辞职主要适用于选任制公务员,是公务员调动和交流应履行的一种正常的法律程序,体现了公务员对选举其担任领导职务机关的负责。如全国人民代表大会议事规则第三十八条规定,“全国人民代表大会会议期间,全国人民代表大会常务委员会的组成人员,、副主席,,中央军事委员会的组成人员,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长提出辞职的,由主席团将其辞职请求交各代表团审议后,提请大会全体会议决定;大会闭会期间提出辞职的,由委员长会议将其辞职请求提请全国人民代表大会常务委员会会议审议决定。全国人民代表大会常务委员会接受全国人民代表大会常务委员会组成人员,、副主席,、副总理、国务委员,中央军事委员会主席,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长辞职的,应当报请全国人民代表大会下次会议确认。:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民政府领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长,可以向本级人民代表大会提出辞职,由大会决定是否接受辞职;大会闭会期间,可以向本级人民代表大会常务委员会提出辞职,由常务委员会决定是否接受辞职。常务委员会决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。人民检察院检察长的辞职,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长,可以向本级人民代表大会提出辞职,由大会决定是否接受辞职。,。

  二、自愿辞职

  所谓自愿辞职,是指公务员因个人或者其他原因,自行提出辞去现任领导职务。这里的个人或者其他原因,一种情况可能是公务员自身的健康状况、工作或者专业志趣、人际关系状况、工作能力等原因,在这种情况下,公务员自愿辞职不带有追究责任的意思;另一种情况可能是公务员在工作作风、工作纪律、、道德、职务行为等方面有瑕疵或者过失,在这种情况下,自愿辞职也是自我追究责任的一种形式。自愿辞职与因公辞职的不同之处在于,因公辞职是公务员要调任其他公职,是出于组织上的安排。自愿辞职是公务员因个人或者其他原因而辞去领导职务。担任领导职务的公务员自愿辞职后,可以担任其他非领导职务,继续留在公务员队伍中。自愿辞职和因公辞职在程序上是一样的。如在国家机关中担任领导职务的公务员自愿辞职的,,。在党的机关担任领导职务的公务员要根据中共中央关于发布的党政领导干部选拔任用工作条例的规定,必须写出书面申请,按照公务员的管理权限报任免机关审批。任免机关应当自收到申请书之日起三个月内予以答复。

  三、引咎辞职

  所谓引咎辞职,是指公务员中的领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响,或者对重大事故负有重要领导责任,不宜再担任现职,由本人主动提出辞去现任领导职务。引咎辞职只是辞去现任的领导职务,根据本法第一百零五条的规定,这里的“领导成员”是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。

  引咎辞职制度不同于公务员因自己直接的违法违纪行为导致的带有强制性的纪律处分和法律制裁。。在国外,。,,必须对选民或者议会负责。如其工作上有失误或者失职,或者其行为在道德上有瑕疵,有负选民或者议会的信任,一般在社会舆论或者反对党的压力下,会选择辞职。在我国,引咎辞职是近几年才发展起来的一种党政领导干部承担责任的方式,2002年中共中央在总结干部人事制度改革成果的基础上,制定了党政领导干部选拔任用工作条例,对领导干部引咎辞职作了规定。本法在此基础上,将引咎辞职制度法制化。因此,,又有法律性,,这是我国法律责任体系中一种新的责任制度。建立引咎辞职制度,从法律上解决了长期困扰人事管理中领导干部“能上不能下”的问题,为建立一支适合新时期任务的领导干部队伍提供了法制保障。

  四、责令辞职

  所谓责令辞职,是指担任领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务,本人不提出辞职,由任免机关责令其辞去领导职务。被责令辞职的情况有两种,一种是应当引咎辞职而本人不提出辞职;一种是因其他原因不再适合担任现任领导任职,本人不提出辞职。这里的其他原因也就是担任领导职务的公务员应当自愿辞职的原因。党政领导干部选拔任用工作条例第六十条规定:“责令辞职,是指党委(党组)及其组织(人事)部门根据党政领导干部任职期间的表现,认定其已不再适合担任现职,通过一定程序责令其辞去现任领导职务。拒不辞职的,应当免去现职。”在国家机关中担任领导成员的公务员被责令辞职,,。,。

  第八十三条 公务员有下列情形之一的,予以辞退:

  (一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;

  (二)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;

  (三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;

  (四)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;

  (五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。

  【释义】本条是关于公务员辞退条件的规定。

  一、建立公务员辞退制度的必要性

  所谓辞退,是指国家机关或者其他具有公共职能的组织依照法律规定的条件和程序,解除与公务员的任用关系。辞退公务员是国家机关的一项权力,是国家机关单方面的行为,只要符合法定的事由,国家机关就可以按照法定程序,解除与公务员的人事行政关系,无需征得公务员本人的同意。辞退不同于开除,开除是一种行政处分,是公务员处分中最严重的一种,适用于那些严重违法违纪,严重侵犯人民群众利益、损害国家机关声誉、屡教不改的公务员。辞退虽然也是要让公务员离开公务员队伍,被辞退的公务员不再具有公务员身份,但辞退不是行政处分,辞退不具有惩戒性。此外,辞退与开除在后果上也不一样,被辞退的公务员可以领取辞退费或者享受失业保险,被开除的公务员不能享受这些待遇。

  辞退是公务员的一种正常的退出机制,建立公务员的辞退制度,是对传统人事体制的重大改革。长期以来,我国公务员的人口把关不严,队伍过于庞大,公务员的素质参差不齐。建立公务员的辞退制度,实行公务员的选优汰劣,解决了公务员“能进不能出”的问题,有利于打破长期存在的公务员的“铁饭碗”制度,对提高公务员的素质,优化公务员队伍的结构,增强公务员队伍的战斗力,提高工作效率,都具有重要意义。本法总结了国家公务员暂行条例实施以来的经验,进一步完善了公务员的辞退制度。

  二、辞退的条件

  辞退条件是公务员辞退制度的一项重要内容。什么样的公务员应当被辞退,不仅关系到公务员的切身利益,还关系到公务员辞退制度是否合理。因此,科学、合理地界定辞退公务员的条件,作到宽严适度,是搞好公务员辞退工作的重要保障。根据本条规定,辞退公务员的条件是:

  1.在年度考核中,连续两年被确定为不称职的。

  公务员的年度考核即定期考核。根据本法的规定,定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。定期考核的结果作为调整公务员职务、职级、工资以及公务员奖励、培训、辞退依据。如果公务员在年度考核中,连续两年被评为不称职,说明该公务员不能很好履行公务员的义务和完成公务员的工作,就不适于继续担任公务员职务,就可以将其辞退。

  2.不胜任现职工作,又不接受其他安排的。

  不胜任现职工作,就是公务员不能完成本职工作。公务员能否胜任现职工作,要根据公务员的任职条件,将年度考核与平时考核结合起来,主要从该公务员的业务能力、思想水平、身体状况等方面加以考察。如确定该公务员不能胜任现职工作,一般应安排与其实际能力相适应的其他工作。公务员拒绝接受安排的,才可以予以辞退。

  3.因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的。

  机构改革是行政体制改革的内容。,我们在进行经济体制改革的同时,也对国家机构进行不断地改革。机构改革必然涉及机关的调整、撤销、合并,涉及缩减编制员额,调整工作岗位。从保护公务员权利的角度,国家应当对因机关调整、撤销、合并涉及的公务员作出合理的安排。对公务员来说,也要以大局和国家的整体利益为重,服从合理的安排,不要挑三拣四,跟单位讨价还价。如果机关已经对公务员作了合理的安排,公务员还加以拒绝的。单位可以予以辞退。

  4.不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的。

  履行公务员义务,遵守公务员纪律是对公务员的基本要求。本法第十二条规定了公务员应当履行的九项义务,第五十三条规定了公务员的十六项纪律要求。每一个公务员都应当忠实履行这些义务,严格遵守这些纪律。如果公务员不履行这些义务,或者不遵守这些纪律,经机关教育仍无转变,表明该公务员不适合在机关工作,不适合继续留在公务员队伍。如果还未达到开除的程度,不宜于给予开除处分,机关可以将其辞退。

  5.旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。

  忠于职守,勤勉尽责是公务员的基本义务。如果公务员不忠于职守,擅自离开工作岗位,超过一定期限,机关就可以予以辞退。所谓旷工,是指公务员无正当理由,不经请假,离开工作岗位,不从事本职工作;所谓无正当理由,是指没有疾病、自然灾害、社会事故等不可抗力事由;所谓逾期,是指超过事假、年休假、探亲假、出差假等国家法定的休假期限。本法规定的期限是连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天。

  第八十四条 对有下列情形之一的公务员,不得辞退:

  (一)因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的;

  (二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

  (三)女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的;

  (四)法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。

  【释义】本条是关于不得辞退的情形的规定。

  辞退是将不合格的公务员清理出公务员队伍,解除国家机关与公务员的任用关系。公务员被辞退后就失去了公务员身份,不再享受公务员待遇,对公务员的权利影响比较大。因此:辞退公务员需要非常慎重,不能随便辞退公务员。在国外,不得随便辞退或者解雇公务员,保持公务员职业的稳定性是文官制度的一个重要特点。国家公务员暂行条例没有规定不得辞退公务员的情形,为了保护公务员的合法权益,保持公务员队伍的稳定性,参照劳动法第二十九条的关于用人单位不得解除劳动合同的规定,本条规定了机关不得辞退公务员的四种情形:

  1.因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的。

  公务员因公致残,为了工作付出了牺牲和代价,应当享受国家的特别保障,如按照规定获得抚恤金或伤残补助。如果被确认丧失或者部分丧失工作能力,所在单位也不得予以辞退。

  2.患病或者负伤,在规定的医疗期内的。

  这里的医疗期是指公务员患病或非因公负伤停止工作治病休养的时限。本法没有具体规定医疗期是多长,根据1994年劳动部发布的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为3个月;五年以上的为6个月。实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为6个月;五年以上十年以下的为9个月;十年以上十五年以下的为12个月;十五年以上二十年以下的为18个月;二十年以上的为24个月。在理解本条的医疗期时可以参照这个规定。

  3.女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的。

  对妇女的特别保护是我国一贯的立法政策。为了保护妇女的劳动权益,妇女权益保障法第二十六条规定:“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方面解除劳动合同。”劳动法第二十九条对也作了类似的规定,体现了对非公务员身份的女职工的特殊保护。作为行使公共权力的机关,更应当在保护妇女权益中起带头作用。因此,本法规定女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的,也不得辞退。

  4.法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。

  这是一个兜底性的条款,以防止出现新的情况或者本法的列举不全面,为以后的立法留下空间。需要注意,根据本规定,只有法律、行政法规可以增加不得辞退的情形,地方性法规和规章不得规定。

  第八十五条 辞退公务员,按照管理权限决定。辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员。

  被辞退的公务员,可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险。

  【释义】本条是关于公务员辞退程序和待遇的规定。

  一、辞退的程序

  辞退公务员是国家机关的一项权利。但处理不好,也会侵害公务员的合法权益。因此,必须严格按照法定的程序:

  1.由任免机关按照管理权限决定。

  按照国家公务员辞职辞退暂行规定第十一条的规定,辞退国家公务员按下列程序办理:(1)所在单位在核准事实的基础上,经领导集体研究提出建议,填写《辞退国家公务员审批表》,按管理权限报任免机关审批;(2)任免机关人事部门审核;(3)任免机关审批。做出辞退决定的,以书面形式通知呈报单位和被辞退的国家公务员,同时抄送同级政府人事部门备案。县级以下国家行政机关辞退国家公务员,须报经县级人民政府批准。

  2.辞退通知以书面形式送达本人。

  在辞退程序中,将辞退通知以书面形式送到被辞退的公务员本人是非常重要的一个环节。公务员被辞退后就失去了公务员的身份,不能享受公务员的待遇,需要让公务员知道被辞退的事实和理由,这样在他不服时可以通过行使申诉权和控告权来保护自己的合法权益。因此,书面通知本人既是公务员进行申诉控告的依据,也是辞退决定生效的条件。

  二、辞退的待遇

  公务员被辞退后,享受的待遇是可以领取辞退费,或者根据国家有关规定享受失业保险。被辞退的公务员应在接到辞退通知的30日内,持有关证件到当地政府人事部门指定的有关机构登记。建立了失业保险制度的地区,可以享受失业保险;在没有建立失业保险制度的地区,可以领取辞退费。目前,辞退费的发放标准,由各省、自治区、直辖市人民政府根据“低于国家公务员办事员职务的最低工资,高于社会救济”的原则确定。一般是按照基础工资、工龄工资、职务工资、级别工资和保留补贴的80%确定。关于辞退费的发放期限:被辞退的公务员工作年限不足两年的,发放3个月的辞退费;工作年限满两年的,发放4个月的辞退费;工作年限两年以上的,每增加一年增发1个月的辞退费,但最长不得超过24个月。公务员重新就业、参军、出境或出国定居、劳动教养或判刑的,停发辞退费。

  第八十六条 公务员辞职或者被辞退,离职前应当办理公务交接手续,必要时按照规定接受审计。

  【释义】本条是公务员辞职或者被辞退前办理交接手续和接受审计的规定。

  公务员辞职或者被辞退,离职前应当作好善后工作。按照国家公务员辞职辞退暂行规定的规定,国家公务员辞职或者被辞退,应在批准之日起半个月内,办理公务交接手续和辞职、辞退手续,必要时应接受财务审计。对拒不办理公务交接手续或不接受财务审计的,给予开除处分。

  1.办理公务交接手续。

  每个公务员都承担有一定的公共事务,公务员辞职或者被辞退后,离开了公务员队伍,但他所承担的公务事务还得有其他公务员来接着做。为了保持公务的连续性,保证机关工作的正常运行,公务员辞职或被辞退后,应当办理公务交接手续。如交办自己主管或者经办的各项工作,交代各项工作完成的进度,移交自己保管或使用的各种文件资料和办公用具等。在没有办结公务交接手续前,不能一走了之。

  2.接受审计。

  我国已建立了比较完善的审计制度,不仅有国家专门审计机关的审计,每个单位还有内部审计,审计的范围和力度在不断地扩大,对公务员的离任审计也正在日常化。因此,本法进一步规定公务员辞职或者被辞退,必要时按照规定接受审计。对于辞职或者被辞退的公务员中的主管或者经管财物的人,应当按规定进行财务审计,对其任职期间执行财务纪律的情况进行检查,以保证本单位财务开支的合法合纪。

公务员法 释义 第十三章|2011-10-19|

  第十一章 交流与回避

  第六十三条 国家实行公务员交流制度。

  公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。

  交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。

  【释义】本条是对公务员交流的范围和方式的规定。

  一、公务员交流制度的涵义与特征

  公务员的交流,是指机关根据工作需要或公务员个人愿望,通过调任、转任和挂职锻炼等形式变换公务员的工作岗位,从而产生变更或消灭行政职务关系的活动和制度。它具有以下特征:

  1.公务员的交流,是一种横向的平级调动,不涉及公务员的职务或级别的升降问题。因此,不得以交流程序代替公务员的职务升降程序,不能以交流为手段,变相地晋升或降低某公务员的职务或者级别。否则,会冲击公务员的职务升降制度。

  2.公务员交流范围的广泛性。公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。根据这一规定,我国公务员的交流,既包括不同机关、不同部门、不同地区、不同职位之间的交流,也包括机关与国有企事业单位工作人员之间的交流。

  3.公务员交流形式的多样性。根据本法的规定,交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。

  在实行文官制度的许多国家里,公务员的交流都被当做一项重要的管理手段而加以利用。西方国家在官员晋升职务以前,一般都调到本部门的有关局、处去工作,全面熟悉情况,以保证晋升以后能顺利地领导新部门的工作。在法国,从国立行政学校和邮电职员中录用的各个职类的公务员,在原部门服务4年后,还应当到其他部门经受锻炼。美国规定:政府部门可以到其他部门去选拔提升人才,以保证新官员具有较高素质,并使各部门间的官员能够流动。这些有关公务员的交流的措施在具体的实施过程中被证明是科学的,是行之有效的。

  1993年《国家公务员暂行条例》设专章对公务员的交流制度作了规定。本法在暂行条例的基础上,吸收十多年来实践中有益经验,对交流制度作出了进一步完善。

  二、公务员交流的意义

  公务员的交流是整个公务员系统中必不可少的协调机制,它对于加强公务员队伍建设和保证公务员制度的正常运转具有十分重要的意义。主要表现在:

  1.公务员的交流有利于机关之间以及机关与国有企业事业单位之间互通人才有无,调剂人才余缺。

  2.公务员的交流可以使公务员根据个人成长、发展的需要,或根据个人的专业特长、知识结构,调到适合自己发展的工作岗位,有利于调动公务员工作的积极性,促进机关内部人才的合理配置。

  3.公务员的交流可以使公务员熟悉不同地区、不同行业和不同部门的工作,开阔视野,丰富阅历,增长才干,避免因长期在某一岗位任职而造成的目光狭窄、僵化保守、因循守旧的状态,有利于提高公务员的综合能力和素质,有利于公务员开拓进取,努力开创新的工作局面,保持整个公务员队伍的活力。

  4.公务员的交流有利于避免长期在一个地区、一个部门或者一个职位上任职形成的各种裙带关系和以权谋私的条件,,防止公务员腐化,加强廉政建设。

  三、公务员交流的范围

  根据本法的规定,公务员可以在不同的机关之间交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。

  所谓“从事公务”,是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务,、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为,也就是说,这种活动是国家权力或其派生权力的一种体现。

  国有企业事业单位及人民团体、群众团体是由国家拨款建立或者拨款设立并维持运转的,这些单位中从事公务的人员,实际上属于国家委派经管国有资产或者管理公共事务的人员,他们的活动会影响到国家管理职能,在工作性质与公务员接近。因此,本法规定公务员可以与之进行交流。

  根据国家有关规定,人民团体和群众团体包括:中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中华全国工商联合会、中国文学艺术界联合会、中华全国新闻工作者协会、中国作家协会、中国法学会、中国科学技术协会、中国国际贸易促进委员会、中国人民对外友好协会、中国人民外交协会、中国红十字会总会、中国残疾人联合会等。

  四、公务员交流的形式

  根据本法的规定,交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。与《国家公务员暂行条例》不同之处在于,本法将暂行条例中的轮换并入转任中。

  第六十四条 国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。调任人选应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件,并不得有本法第二十四条规定的情形。调任机关应当根据上述规定,对调任人选进行严格考察,并按照管理权限审批,必要时可以对调任人选进行考试。

  【释义】本条是对调任的条件及程序的规定。

  调任,是指机关以外的工作人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上的非领导职务,以及公务员调出机关任职。调任是机关与其外部系统之间人员交流的主要形式,它反映了公务员系统的外部开放程度。

  西方国家的文官系统,在国家行政机关的职位出现空缺时,在人事管理手段上表现为内升制和外补制两种不同的任用方法。内升制,是指凡职位出现空缺时,由在职的低级公务员依次补充的做法;外补制,是指凡职位出现空缺时,不由在职的公务员升任补充,而从外部选拔人员补充的做法。这两种任用方法各有利弊:内升制使在职公务员晋升有望,易保持机关工作的稳定性和连续性,但公务员队伍易出现暮气沉沉、因循守旧的状况;外补制能够从外部吸收卓越人才到机关任职,可增加公务员队伍的朝气,但会使在职公务员感到晋升无望、发展前途有限而降低工作热情。从我国目前的实际看,除采取竞争上岗、公开选拔外,允许通过交流的方式使机关以外的优秀人才进人机关任职,仍然是现实的需要。

  一、调入

  (一)调入的条件和要求

  1.、工作能力以及相应的资格条件,即应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件,并不得有本法第二十四条规定的情形。

  2.接收调入者的机关必须有相应的职位空缺,并在国家规定的编制员额内进行,不能违背职位分类的要求,不能超编接收。

  3.调入机关的人员只限于担任领导职务或副调研员以上的非领导职务。由于主任科员以下的非领导职务公务员,采取公开考试,择优录用的办法,因此,不能从机关外部调入人员担任主任科员以下的非领导职务,以免冲击正常的考试录用和晋升制度。

  4.调入必须是确因工作需要,如果调入过滥,势必影响本机关内部人员的正常升迁发展,极易挫伤他们的积极性,还会影响行政管理的连续性和行政效率的提高。

  (二)调入程序

  与录用相比,同为进人公务员队伍的方式之一,调入的程序较为简便,考试不作为必经程序。这是因为,一般来说,这些调入的人员在原机关或者国有企事业单位中已经担任一定职务,并已经具备拟任职务的德才条件。因此,对他们不必适用一般的考试录用程序来测试其文化知识、业务知识与业务能力。

  在制定本法的过程中,有些地方和部门提出,目前公务员制度中,对于主任科员以下的非领导职务公务员实行“凡进必考”,而处级以上公务员则可以直接调入,使得年轻人通过考试录用进入公务员队伍的机会减少,大量的公务员从企事业单位调入或由军转干部安置,形成了低职务公务员队伍门槛很高,而高职务公务员门槛较低,公务员队伍老化、学历偏低等不合理现象,青黄不接的问题比较突出。有的地方提出,在一些基层机关中,公务员的调入不能做到公开透明,有“暗箱操作”的现象。因此,有的同志建议调入亦应进行公开的、竞争性的考试。

  上述情况反映了目前工作程序中的一些问题,但法律中硬性规定凡调入均进行公开的、竞争性的考试,目前实践中还难以做到。本法本着优化公务员队伍,保证公务员素质的精神,强调调入机关对拟调入人选必须按照规定进行严格考察,并按照管理权限审批。调任机关认为需要时,可以进行考试。

  调入人员一旦调入机关担任某一职务,即取得公务员的身份和资格,适用公务员法进行管理,享受公务员的权利并履行公务员的义务。

  二、调出

  调出,是指公务员离开公务员队伍到机关以外的单位任职。对调出机关的公务员没有限制性要求,但是公务员的调出必须经原任免机关批准,并要办理调动手续,完成公务交接,必要时接收财务审计。

  公务员调出机关后,不再保留公务员的身份,其工作和工资待遇由接收单位按国家有关规定来安排和办理。

  第六十五条 公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件,在规定的编制限额和职数内进行。

  对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。

  对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员,应当有计划地在本机关内转任。

  【释义】本条是对转任的条件和程序的规定。

  (一)转任的含义

  转任,是指公务员因工作需要或其他正当理由在机关系统内部的平级调动,它可以跨地区、跨部门,也可以在同一部门内的不同职位之间进行。转任是公务员在机关系统内部的交流方式,是实现公务员合理流动的有效途径。

  国家公务员暂行条例中曾规定有“轮换”的交流方式。轮换的目的,一是加强公务员队伍的廉政建设,二是为了加强对公务员领导骨干的培养和锻炼。这两个因素都属于工作上的需要,且两种方式有许多共同之处,尤其是两者后果相同,即都不改变公务员的身份,只引起了行政职务关系的变更,因此将轮换单独作为一种交流的方式意义不大。基于上述考虑,本法将轮换与转任两个概念予以合并,统称为转任。

  (二)转任的原因和种类

  1.因工作需要的转任。包括由于机关实际工作的需要,必须充实或加强某一地区、某一部门或某一方面的工作,或者为了防止腐败现象产生以及培养公务员的综合能力和素质的需要,机关有计划、有组织、有目的地对人员结构进行的必要调整。

  2.因回避需要的转任。回避制度要求公务员必须按照法定范围实行任职回避和地域回避,可通过转任这种方式使公务员的任职符合回避的要求。

  3.因机构调整、撤销、合并而导致编制总额和职数的变更。随着机关管理内容的发展变化,机关的职能也会有所增减,相应地必然会引起机构的变动和职数的增减,这样就会导致有些单位出现职位空缺而需要补充人员,有些单位则可能出现编余人员的现象。因此,需要通过转任这种方式来调剂公务员队伍内部的人才余缺。

  4.因个人原因的转任。有的公务员因所任职位要求与其所学专业不对口,用非所长,为合理配置人才,充分发挥公务员的专业特长,需要通过转任来促进人才的合理流动而达到目的。有些公务员则是由于在生活中存在一些实际困难,如夫妻两地分居,居家上班交通不便等,转任可为其提供一个解决实际困难的办法,能促使公务员安心工作,提高工作效率。

  (三)转任的条件与要求

  公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件,在规定的编制限额和职数内进行。

  1.转任者必须符合拟转任职务资格条件的要求。公务员的转任必然引起公务员职位的变动,而不同的职位对任职人员的条件要求有所不同,如工作经验、能力性格等等。因此,为了保证机关的工作效率和工作质量,接收转任人员的机关必须对拟转任者根据其转任职位的要求进行全面考核,以确定其是否胜任拟转任的职位。

  2.转任必须在国家规定的编制限额和职数内进行,接收转任公务员的机关必须有相应的职位空缺。编制限额,是指国家机构编制管理部门按各行政部门的职能和任务的需要下达的工作人员编制总数。确定的编制限额,具有法律约束力,是对机关的设置和人员编制实行宏观控制的重要手段之一,任何单位和个人,都不得擅自突破。同时,转任也不能突破规定的职数限制。

  (四)领导成员的转任

  本条第二款规定,对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。这一措施主要是出于培养锻炼各级领导干部的需要,以及避免领导成员在某些要害部门任职时间过久容易产生弊端而作出的规定。

  在本法审议的过程中,一些常委会组成人员和地方提出,目前一些地方的领导人员调动过于频繁,、任命的领导成员,几个月后工作即发生变动。这种状况,一方面不利于有关地方和部门的工作,另一方面也是对权力机关的不尊重。对此,有关部门在执行本法这一规定时,应当对上述问题予以重视,制定和实施转任计划时,必须考虑到领导成员的任期,应当考虑到它是民意代表选举产生的,如需转任,应当尽可能在任期届满时予以安排。

  (五)机关内部的转任

  本条第三款规定,对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员,应当有计划地在本机关内转任。公务员在机关内部的转任是转任的一种特殊方式,是为培养提拔公务员骨干或者防止人事关系网的形成,而对担任一定级别领导职务的公务员或担任某些特殊性质工作的公务员定期进行的有计划、有组织的岗位转换制度。与一般转任相比,它有较强的计划性,不是根据工作的个别需要,也不是根据公务员的个人要求进行,而是为了培养提拔公务员骨干,使他们全面熟悉业务工作,丰富领导经验,或者为防止公务员在一定层次的领导岗位或某些特殊岗位工作太久容易产生的弊端而有计划进行的。

  机关内部转任的对象,限于在同一职位连续任职超过一定年限的担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员。之所以规定非领导职务应实行转任,是由于有的职位虽不担负较重的领导职责,但因职责特殊,也有定期轮换的必要,以防止主观上因人地过熟而受人情困扰和以权谋私,妨碍秉公办事。机关内部转任的范围限于本部门、本单位的不同职位。

  第六十六条 根据培养锻炼公务员的需要,可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。

  公务员在挂职锻炼期间,不改变与原机关的人事关系。

  【释义】本条是对挂职锻炼的规定。

  一、挂职锻炼的目的

  挂职锻炼是培养公务员、促进公务员成长的有效途径,也是一种比较特殊的交流形式。公务员挂职锻炼的目的主要是基于工作的需要以及培养锻炼公务员的需要。随着社会经济、、文化的不断发展,机关的管理工作也日趋复杂、多变,,而且还要有丰富的实践经验和灵活的应变能力。如果公务员的工作经历比较简单,或者从大中专学校毕业而直接进人机关从事管理工作,或者长期在高层次机关任职,其往往会由于缺乏各种工作经验以及处理复杂工作的应变能力,难以较好地完成本职工作。因此,应有计划地选派在职公务员到基层单位或者上级机关去锻炼一段时期,以丰富经验,增长才干,为培养中、青年公务员打好基础。

  二、挂职锻炼的范围

  根据本法的规定,公务员的挂职锻炼是一种内外混合型的交流方式,既可在上下级机关之间进行,也可以在不同地区的机关之间交流,还可以在机关与国有企事业单位之间进行。本法对挂职锻炼范围的规定与《国家公务员暂行条例》的规定不同。条例规定的挂职锻炼的范围,限于上级机关选派公务员到基层机关或者企业、事业单位担任一定职务。实践中,,取得了非常好的效果。本法将这一有益的做法在法律中予以体现,规定较高级别的机关可以选派公务员到基层机关去挂职锻炼,基层机关也可以选派公务员到较高级别的机关去挂职锻炼。

  挂职锻炼的对象是从在职公务员中选派的,并不是每一名公务员都要轮流去挂职锻炼,一般来说,选派挂职锻炼的对象主要是缺乏基层工作经历的公务员以及有培养前途的中、青年公务员。

  三、挂职锻炼与其他交流方式的区别

  1.挂职锻炼与调任和转任不同,它不是通过交流而形成长期固定的职务关系,而只是临时更换工作岗位,一般期限为一至二年,期满后,仍回原机关工作。

  2.挂职锻炼作为一种特殊的交流方式,并不引起公务员法律身份的产生或消灭,也不引起职务关系的变化。因为,在挂职锻炼这种交流形式中,锻炼人员并未改变他与原机关的人事关系,因此,无需办理调动手续,其档案和编制仍在原机关,只是在业务工作上受接收单位的领导。

  第六十七条 公务员应当服从机关的交流决定。

  公务员本人申请交流的,按照管理权限审批。

  【释义】本条是对公务员有服从机关交流决定义务的规定。

  交流包括调任、转任和挂职锻炼。机关所作出的交流决定是一种行政命令,这种行政命令对公务员具有约束力。交流决定一旦作出,公务员有义务服从;拒不服从者,机关可对其进行批评教育,必要时还可以给予其纪律处分。但是,机关的最终目的是做好行政管理工作,而不是要体现行政命令的权威性。因此,在实践中,为了有利于行政管理活动的正常进行,并根据服从工作需要与照顾公务员个人愿望和具体困难相结合的原则,机关在决定交流时,有必要征求本人的意见,对其提出的合理要求和意见应予充分考虑,避免因交流给公务员个人在工作上、生活上造成困难和不便,从而影响其工作积极性。如果有些合理要求一时难以满足而工作又确实需要的,应当做好有关人员的思想工作,说服其以工作为重,服从组织安排。当然,如果个别公务员借交流之机有意提出一些不合理的要求,应予拒绝,并要对其进行必要的批评教育。

  依个人申请的交流,是指公务员个人有要求交流的合法而又正当的理由而主动提出申请,经机关批准后进行的交流。这种交流的原因是公务员个人有符合法律、法规规定的要求交流的正当理由;交流的提出者是公务员本人;是否能够交流,由机关按管理权限审批后决定。在实践中,凡是其要求符合法定的申请理由和条件,或与法律、法规、政策的原则不冲突而实际工作又允许,就应当及时予以批准,办理好交流手续。如果经审查,申请交流的理由不符合法律和政策的规定,也应及时作出不批准转任的决定,及时通知本人,并说明理由。

  第六十八条 公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

  因地域或者工作性质特殊,需要变通执行任职回避的,由省级以上公务员主管部门规定。

  【释义】本条是关于公务员任职回避的规定。

  一、任职回避的概念

  任职回避,又称职务回避,是指对有法定亲情关系的公务员,在担任某些关系比较密切的职务方面作出的限制。由于亲情具有高度人身依附性等特点,决定了亲情与公务执行中所要求的严肃、认真、公正、依法等基本要素存在一定的冲突。职务关系的回避,主要目的在于将工作关系与亲属关系相分开,以使公务员之间形成比较和谐单纯的工作关系。

  二、任职回避中的亲属关系

  婚姻法意义上的亲属是指由婚姻、血缘和法律拟制而形成的,具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。亲属分为三类:配偶、血亲和姻亲。血亲是指具有血缘关系的亲属。血亲可分为直系血亲和旁系血亲。直系血亲,是指生育自己或自己生育的上下各代血亲。上溯至父母、祖父母,下至子女、孙子女等。旁系血亲,是指双方之间无从出关系,但同由一共同祖先所生的血亲。如同源于父母的兄弟姐妹,同源于祖父母的伯、叔、姑与侄子女之间皆为旁系血亲。姻亲是指配偶一方与另一方的血亲之间因婚姻而发生的亲属关系。姻亲分为血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶及血亲的配偶的血亲。

  公务员之间最理想的状态是没有任何亲属关系,这样能最大限度地保证公务员在人事选拔、执行公务等方面排除亲情干扰,秉公执法,不偏不倚。但是,实际生活中,婚姻法意义上的亲属范围非常广泛,一味强调排除任何亲属关系有时很难做到,也没有必要。因此,在任职回避中,对亲属关系作了一定的范围界定,对于足以产生实际影响的亲属关系的,必须执行职务回避。

  根据本条规定,职务回避中的亲属包括四类:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。其中夫妻关系、直系血亲与婚姻法意义上的夫妻关系、直系血亲的范围是一致的。对旁系血亲,规定为三代以内,其中“三代”是我国特有的亲等计算方法:首先找出同源直系血亲,从已身往上数至同源直系血亲,记下世代数;再从同源直系血亲往下数至要计算的旁系血亲,记下世代数。如果两边的世代数是相同的,则用一边的世代数定代数。如果两边的世代数不同,则取世代数大的一边定世代数。根据这个算法,三代以内旁系血亲是指与已身同源于父母或祖父母、外祖父母的旁系血亲,包括兄弟姐妹、伯叔姑姨舅、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、外甥子女等。对于近姻亲的范围,《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》在第二条第(四)项中规定:近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

  另外,任职回避与公务回避中都涉及亲属的概念,很多法律都对回避制度中亲属范围作了相应的界定。目前,我国的法律对需回避亲属的范围,规定基本一致。如公务员法第七十条第(二)项规定,公务员执行公务时,涉及与本人有本条第一款所列亲属关系人员的利害关系的,应当回避。检察官法第十九条、法官法第十六条对任职回避的亲属范围与本条中规定的亲属范围也一致。

  三、任职回避中应回避职务的范围

  公务员法并不反对具有上述亲属关系的人都参加到公务员队伍中去,实践中“警察世家”、“子承父业”、“法官夫妻”等现象并不少见。关键是具有亲属关系的双方所担任的职务之间不能是法律所禁止的特定直接关系。根据本条规定,任职回避中应回避职务的范围包括三种:第一、在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务;第二、在同一机关有直接上下级领导关系的职务;第三、在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。国家公务员任职回避和公务回避暂行办法第三条将“同一领导人员”解释为包括同一级领导班子成员。将“直接上下级领导关系”解释为包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系。第三种情形主要是考虑由领导的亲属担任纪检、监察、审计的,难以发挥应有的监督作用;而由亲属担任组织、人事、财务工作,则容易在用人和财务管理上产生腐败等问题。

  四、任职回避的变通规定

  考虑到实践中因地域或工作性质的特殊性,需要对任职回避作一定变通,本法规定可以采取一些灵活的方法,在任职回避制度方面适当开个口子,以利于工作的开展。如一些边远海关,邻近的单位很少,就业、生活都不太方便,派夫妻双方同去该海关工作,可以解决很多实际问题。,出于工作需要或者外交惯例,可以允许公务员与其夫人在同一个机构工作。由于现实中地域或者工作性质特殊到可以变通执行任职回避制度的情况较少,考虑到法律规定的严肃性,省级以上公务员主管部门才可以对任职回避作变通规定。

  第六十九条 公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。

  【释义】本条是关于公务员地域回避的规定。

  机关的任何一项职权都要由具有自然人特性的公务员来行使,而每个公务员都生活在一定的社会关系中,社会关系的广泛性和复杂性,使他们在职权行使中经常会与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系,尤其是公务员在出生地任职或长期在一地任职。对此,我国很早就规定了地域回避制度,如清朝规定,官员不得在本籍五百里之内任职。

  所谓地域回避,是指担任一定领导职务的公务员不得在自己的原籍及其他不宜任职的地区,担任一定级别的公职。规定地域回避制度,主要目的在于避免亲属、宗族关系、友情对工作的干扰。对公务员地域回避制度的理解要注意以下几个方面:

  第一、适用地域回避的行政机关为乡级机关、县级机关及其有关部门。参照党政领导干部选拔任用工作条例第五十三条的规定,乡级机关、县级机关主要是指乡级、县级人民政府。有关部门主要是指县级纪检机关、组织部门、监察部门、人事部门、公安部门、工商部门、税务部门、、。

  第二、适用地域回避的人员是担任上述机关和部门的主要领导职务的人员。一般包括乡、县级党政正职、纪委书记、、、党委组织部长、人事局长、监察局长、公安局长等。有的认为,主要领导职务还应该包括副职。

  第三、适用地域回避的情形包括在原籍任职或在一地担任领导职务较长时间。地域回避主要规范对象为原籍任职。原籍,就是籍贯的意思,根据《关于<常住人口登记表>的使用规定》的规定,籍贯一栏填写的是本人的祖籍。原籍即指本人祖籍。对于原籍,可以作较广义的理解,如党政领导干部选拔任用工作条例第五十三条规定了本人成长地。有的地方规定乡、镇领导干部在本乡、镇做领导工作六年以上者(任期二届期满后),一般应进行横向交流。

  考虑到我国现实情况,县、乡两级实行地域回避有一定难度。一方面由于我国一些基层的经济社会的发展比较落后,有些偏远地区还比较闭塞,实行地域回避面临着很多实际困难。特别是我国是多民族国家,对一些少数民族地区,非本地区土生土长的人很难了解当地情况,难以理解当地的风俗习惯,实行地域回避不利于当地工作的展开。另一方面,存在着法律层面的问题。首先,,县、乡两级的县长、副县长、区长、副区长、、、乡长、副乡长、镇长、。根据选举法,一般年满十八周岁的人都有被选举权,那么,、副县长、区长、副区长、、、乡长、副乡长、镇长、副镇长等原籍为本地的,是否要执行地域回避制度?对此,有些地方作出了变通规定,“经选举产生的乡(镇)党政领导干部在原籍任职满一届后,应当实行地域回避。”其次,我国民族区域自治法第十七条规定:“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。”我国各少数民族的情况不太一样,统一要求实行地域回避制度,还不太现实。在一些自治区、自治州中,少数民族的人口比较多,地方比较大,在县一级实行地域回避难度较小。但有些少数民族人口比较少、地方比较小,只有自治县,这种情况下的自治县县长,客观上就很难实行地域回避。

  对于上述两个法律层面的问题,本条规定了“法律另有规定的除外”,表明当其他法律的规定与本法有关地域回避规定不一致的,优先适用其他法律的规定。

  第七十条 公务员执行公务时,有下列情形之一的,应当回避:

  (一)涉及本人利害关系的;

  (二)涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的;

  (三)其他可能影响公正执行公务的。

  【释义】本条是关于公务员公务回避的规定。

  所谓公务回避,是指公务员在行使职权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序的公正性,依法终止职务行为而由其他公务员来行使相应的职权。公务回避表明工作人员在执行公务时,凡处理涉及本人或本人亲属利益的问题时,应该回避。实行公务回避的目的在于消除可能会对公务执行者造成影响的各种因素,保证公务员秉公执法。

  所谓利害关系,是指公务处理的结果将会涉及增加或减损处理公务的公务员的金钱、名誉、亲情、友情等。人是社会性的,公务员也始终处在各种利害关系中。由于利害关系的内涵非常复杂,因此,如果将所有的利害关系都作为公务员回避的原由,可能会导致没有一个符合条件的公务员来行使特定的行政职权。考虑到一些非直接的利害关系并不一定会影响公务员处理行政事务的公正性,因此本法以是否影响公务员公正执行公务为标准,规定了三类公务回避的情形。

  一、涉及本人利害关系

  人都有趋利避害的本性,所以当涉及本人利益时,人往往是很难站在客观的立场,作出公正、理性的判断。有法谚为“自己不能做自己的法官”,在执行公务过程中,公务员不能执行涉及本人利害关系的公务。涉及本人利害关系,可以区分为本人为被处理的当事人和处理的公务与本人有各种直接利害关系、足以影响公正执法的两种情形。

  二、涉及法定亲属关系人员的利害关系

  由于具有法定亲属关系的人与公务员之间联系比较紧密、关系密切,当公务员在执行公务时,可能会利用职务之便包庇、偏袒他们,或为他们谋取私利。为保证公正执行公务,如果公务员执行的公务涉及这类亲属,也应该回避。这里的亲属是特指的,包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的亲属。这里讲的利害关系,包括公务的执行对象就是亲属本人和与其亲属有着经济、名誉等利害关系。

  三、其他可能影响公正执行公务

  本项是一个兜底条款,除了上述两种情形外,如果其他情形会影响到公务员公正执行公务的,也应该执行公务回避制度。这些可能影响公正执行的情形包括:师生关系、同学关系、战友关系、同乡关系、曾经为同事、上下级关系、朋友关系、敌意关系、竞争关系等。

  值得一提的是,公务回避是一个比较普遍的法律制度,公务员在所有的公务执行过程中都必须遵守公务回避制度,否则将会产生不利的法律后果。根据公务所涉及的领域不同,公务回避可以分为三类:执行内部公务的回避、行政执法的回避及司法裁判过程中的回避。

  第一、执行内部公务的回避,主要是指公务员在处理机关内部人事公务时,必须遵行有关回避的规定。国家公务员任职回避和公务回避暂行办法第六条规定,国家公务员从事监察、审计、仲裁、案件审理、税费稽征、项目资金审批、出国审批、人事考核、任免、奖惩、录用、调配等公务活动,应该执行公务回避。对于不执行公务回避制度的国家公务员,可给予批评教育,其中因未依法回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的,应给予相应处分。

  第二、行政执法的回避,主要是指公务员在行使对外行政职权时,即管理行政相对人时,要执行公务回避制度。行政处罚法第三十七条第三款规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”道路交通安全法、海关法、人民警察法、税收征收管理法实施细则、审计法实施条例等都有类似规定。在行政执法过程中,如果不执行公务回避制度,即为程序违法。行政复议法第二十八条的规定,具体行政行为有违反法定程序的情形的,行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。行政诉讼法第五十四条规定,具体行政行为违反法定程序的,,并可以判决被告重新作出具体行政行为。

  第三、司法裁判过程中的回避,,为保证审理的公正性,也必须执行公务回避制度。,当事人如果认为审判人员对本案有利害关系或者因为其他关系不能公平审判,有权请求审判人员回避。审判人员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系,需要回避时,可以申请公务回避。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有公务回避的规定。,审判人员明知具有应当回避的情形的,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,。

  第七十一条 公务员有应当回避情形的,本人应当申请回避;利害关系人有权申请公务员回避。其他人员可以向机关提供公务员需要回避的情况。

  机关根据公务员本人或者利害关系人的申请,经审查后作出是否回避的决定,也可以不经申请直接作出回避决定。

  【释义】本条是关于公务员回避方式的规定。

  根据公务员回避制度的启动主体不同,公务员回避的方式有三类:自行回避、申请回避及决定回避。对公务员的回避方式加以类型化,使得回避制度更具有可操作性,有利于回避制度的贯彻落实。

  一、自行回避

  自行回避,是指公务员认为自己与处理的公务具备法律规定的回避情形时,向有关负责人主动请求回避处理,有关负责人对公务员的申请依法进行审查,并作出是否准许的决定。一般而言,自行回避的程序大致有三个步骤:(一)提出请求,即在任职前或任职过程中,或者在执行公务结束前,公务员认为自己的任职或所执行的公务具备法律规定的回避情形时,以书面形式提出回避申请,并说明理由。(二)审查申请,即有关负责人在收到回避申请后,对申请依法审查。回避审查以书面方式为主,必要时可以当面听取公务员本人的陈述。(三)作出决定,回避申请经过审查后,有关负责人如认为确实存在回避情形的,应当对有关任职予以调整或者立即终止该公务员的公务行为,并任命其他公务员接替处理。对任职的调整,一般是由职务较低的一方回避,职务相同的,由任免机关根据工作需要和实际情况决定其中一方回避。

  二、申请回避

  申请回避,是指公务的利害关系人认为处理案件的公务员具备法律规定的回避情形时,在公务执行结束前,依法向有权机关请求停止该公务员继续处理该公务,有权机关依法对此申请进行审查后作出是否准许申请的决定。由于任职回避、地域回避中并不存在直接的利害关系人,因此任职回避和地域回避中一般不涉及申请回避的方式。申请回避中提出申请的为公务的利害关系人,利害关系人是指个人的权益受公务的处理结果直接影响的人,如人事考核中的被考核人,行政处罚中的被处罚人及被害人,诉讼中的原被告等。对于利害关系人以外的其他人,无权申请公务员回避,但可以向有权机关提供有关公务员回避的证明材料等情况。

  一般而言,申请回避有以下几个步骤:(一)提出申请。在公务执行过程中,即在公务执行开始至执行完毕期间,由公务的利害关系人向有关机关提出申请,要求执行公务的公务员回避。(二)审查申请。有关机关在接到回避申请后,应尽快对申请进行审查。对回避申请的审查期限,有些法律作了规定。如《民事诉讼法》第四十八条规定:,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。(三)作出决定。经审查,有关机关认为回避申请理由不成立的,可以驳回申请。有的法律还规定了,如果利害关系人对有权机关的驳回回避申请的决定不服的,有权申请复核一次。如《刑事诉讼法》第三十条第三款规定:“对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”

  三、决定回避

  有权机关可以在没有公务员提出自行回避或利害关系人提出回避申请的情况下,根据已经掌握的情况,认为公务员存在回避情形的,可以径行作出回避决定。决定回避是不太常见的一类回避方式,主要适用于任职回避和地域回避中。决定回避制度体现了上下级公务员之间的领导关系,符合法理,有时也是非常必要的。

  任何回避,要么由有权机关批准,要么由有权机关直接决定。因此,回避的决定机关对回避制度的落实有着重要的作用。根据公务性质的不同,相应的有权机关也不同。根据《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》第七条的规定,公务回避一般由本部门主管领导作出回避决定。第八条规定,任职回避一般由人事主管部门批准决定。刑事诉讼法第三十条第一款规定:“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,。”

  第七十二条 法律对公务员回避另有规定的,从其规定。

  【释义】本条是关于公务员回避的法律适用规定

  根据本法第二条的规定,除了行政机关中的公务员外,法官和检察官也是本法所称的公务员,也应该受到本法的规范。由于法官和检察官行使的是司法权,具体的管理内容也有不同,相应的体制并不一致。因此,法官、检察官的权利、义务、资格、条件、职务、等级等与行政机关中的公务员都有不一致的规定。对此,本法第三条第二款规定:“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。”

  行政机关中的公务员和法官、检察官在回避方面,既有共同点,又有差异。总体而言,法官、检察官回避的基本框架与本法中规定相一致,法官、检察官都要实行任职回避和公务回避,有关回避的亲属范围也相一致。但一些具体方面,如任职回避中具体职务的要求、公务回避的范围、程序等规定不一致。根据法官法第十六条的规定,、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长;、副院长和审判员、助理审判员;同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员;、副院长的需要任职回避。而公务员法第六十八条规定的需回避的职务范围是:不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

  根据本条规定,对法官法、检察官法等法律中有关回避的规定与公务员法中的规定不一致的,优先适用法官法、检察官法等其他法律的规定。法官法、检察官法中没有规定的,当然适用公务员法的规定。

公务员法 释义 第十一章|2011-10-19|

  第十章 培训

  公务员培训是指机关根据经济和社会发展的需要和职位要求,对公务员进行有组织有计划的培养和训练,以开发公务员的潜力,改善公务员的知识结构,、业务素质和工作能力。我国宪法规定,一切国家机关实行工作人员的培训制度,不断提高工作质量和工作效率。培训是公务员素质保障机制的重要一环。我国历来重视对干部的培训,根据我国干部培训的经验,公务员培训必须坚持以下几个原则:理论联系实际、学以致用、按需施教和讲求实效,注重提高工作能力。

  第六十条 机关根据公务员工作职责的要求和提高公务员素质的需要,对公务员进行分级分类培训。

  国家建立专门的公务员培训机构。机关根据需要也可以委托其他培训机构承担公务员培训任务。

  【释义】本条是关于公务员培训的依据、方式和机构的规定。

  一、培训根据公务员工作职责的要求进行

  职位分类制度要求公务员的能力与职位相统一。机关中的每个职位都是根据机关工作的需要而设置的,每个职位在任务、职责方面都有一定特殊的要求,只有按照职位的要求,对公务员进行有针对性地培训,才能使他们熟悉职责范围内的业务。另一方面,由于国家机关的职能与经济、社会的发展、国家工作的重点直接相关,公务员的工作职责也不是一成不变的,公务员必须有计划地接受培训,不断更新知识,提高技能,才能保证胜任本职工作。

  二、根据提高公务员素质的需要进行培训

  提高公务员素质是进行公务员培训的出发点。从我国的现实情况出发,、法律素质、专业技能素质等,这决定了公务员培训的内容必须坚持多样化,坚持理论联系实际的原则。应当根据提高公务员各方面素质的需要,开展以下内容的培训:

  1.,。,,用科学的理论指导实际工作。

  2.根据提高法律素质的需要,对公务员进行法律方面的培训。我国宪法第五条第一款规定,,。公务员作为依法履行公职的人员,。因此,法律法规的培训首先是要培养公务员遵守宪法和法律的意识和严格按照法定权限和程序履行职责的意识;其次是要培养他们理解法律法规的立法原意和精神实质的能力,以在实际工作中能够准确执行和灵活运用法律法规。

  3.根据提高专业技能素质的需要,对公务员进行专业知识和技术方面的培训。这方面的培训包括专业理论、专业技能的培训,对于专业技术类公务员还包括专业技术知识的培训。专业技能素质是影响公务员知识素养和工作效率的重要因素。这方面培训的针对性较强,应按照具体职位的要求,选择不同的侧重点,分级分类地进行培训。

  4.根据提高其他素质的需要,对公务员进行一些旨在拓宽视野、丰富知识、提高技能的培训。

  三、分级分类进行培训

  公务员培训的方式是分级分类进行,这是按需施教原则的要求和具体体现。分级培训就是根据每个公务员不同的级别,进行有针对性地培训。不同的职务和级别对公务员的素质要求各不相同,不能对所有级别的公务员都按照同样的标准来培训,而应具体分析,区别对待。对职务和级别较高的公务员,、经济和文化方面的知识和科学决策能力;职务和级别较低的公务员,素质要求也相应不同,在制定培训计划时应区别于级别较高的公务员。

  分类培训就是对不同类别的公务员进行有针对性的培训。本法第十四条将公务员职位划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。其中专业技术类和行政执法类是本法对公务员职位作出的新分类,这两类职位的工作职责对公务员的素质要求有特殊性,因此对这两类公务员的培训应当区别于综合管理类公务员的培训。专业技术类职位是指为机关履行职能或正常运转提供直接的技术支持和保障的职位,如公安部门中的法医、外交部门中的翻译、海关部门中的原产地评估师、各机关中负责维护计算机网络的工作人员等。在科学技术高度发达的今天,专业知识和专业技术的发展更新很快,因此对专业技术类公务员的培训在时间安排上应当更灵活,内容应为相应领域中最新的技术,以使他们更好地为机关决策提供技术参考和支持。、行政处罚、行政强制、行政稽查等现场执法的职位,将主要在工商、税务、质检、环保、城管等行政执法部门的基层单位中设置。这一类别的公务员由于是法律的直接执行人员,,他们的素质和工作质量对人民群众的切身利益产生直接的影响,并影响到国家机关和公务员队伍的形象。因此,在培训行政执法类公务员的时候,应当有针对性地增强他们“为人民服务”的意识,提高他们依法行政、依程序执法的意识和能力、履行公务的技巧、与行政相对人沟通的能力及处理紧急事件的能力等。此外,本法第十四条还规定,,对具有职位特殊性,需要单独管理的,增设新的职位类别。对于新增设的职位类别,也应当对这类公务员有针对性地开展培训,提高他们的综合素质,使其各方面能力达到职位职责的要求。

  四、培训的机构

  培训机构是具体落实公务员培训制度的场所和培训教育的实体,是贯彻公务员培训制度的重要保证。我国现在已经形成以专门的公务员培训机构为主体,其他各级各类培训机构为辅的公务员培训网络。本条第三款就是根据我国培训机构的现实情况制定的。

  专门的公务员培训机构是我国公务员培训网络的主体。专门的公务员培训机构主要是:国家行政学院和地方行政学院。国家行政学院的主要任务是,为我国培养高级公务员和一部分中级公务员,着重培养他们的业务知识、技能、领导才能及相关素质。在我国实行公务员制度后,凡拟晋升高、中级公务员职务的人,在任职前必须经过国家行政学院一定时期的任职资格培训,以提高担任较高职务应具备的素质。经过结业考试,学习成绩合格者,方能取得任职资格。地方行政学院的主要任务是培训地方中、初级公务员。目前,地方行政学院大部分设在同级党校内,实行的是一套人马两块牌子的体制。

  我国公务员培训网络还包括机关委托的其他培训机构,主要有普通高校、科研单位和其他教育机构。让其他培训机构参与到公务员的培训中来是本法为解决公务员培训当中所出现的一些问题而采取的办法。国家建立的专门的公务员培训机构并不能满足公务员培训对多层次性、多样性、地区性的要求,而普通高校、研究机构一般都有较为悠久的历史,具有雄厚的师资力量、完善的教学设备和丰富的办学经验,委托它们承担培训任务,有利于充分利用各种培训力量和资源,与专门的公务员培训机构实现优势互补。近年来我国还出现了一些社会培训机构,这些机构举办的培训具有很强的灵活性和适应性,允许这些社会培训机构以一定的条件参与公务员的培训,也将有效地弥补现行公务员培训的不足。

  第六十一条 机关对新录用人员应当在试用期内进行初任培训;对晋升领导职务的公务员应当在任职前或任职后一年内进行任职培训;对从事专项工作的公务员应当进行专门业务培训;对全体公务员应当进行更新知识、提高工作能力的在职培训,其中对担任专业技术职务的公务员,应当按照专业技术人员继续教育的要求,进行专业技术培训。

  国家有计划地加强对后备领导人员的培训。

  【释义】本条是关于公务员培训的种类和要求的规定。

  根据本条的规定,公务员培训分为职前培训、在职培训和对后备干部的培训。其中,职前培训就是初任培训,在职培训分为三类:任职培训、专门业务培训和更新知识培训。

  一、初任培训

  初任培训是对新录用但尚未正式任职的公务员所进行的培训。培训的内容应当是新录用人员拟任职位所必需的基本知识、基本技能和基本素质,目的是要使这些新录用的公务员了解党和国家的方针、政策,熟悉其即将从事的工作内容和工作程序,掌握一般的工作方法,为正式上岗任职作好准备。初任培训在试用期内进行,一般采取两种方式,一是集中培训,由各级公务员主管部门或者各机关将新录用的公务员集中起来办培训班进行培训,或者将其送专门培训基地进行培训;二是工作实习,让新录用公务员在有经验的公务员的业务指导下从事实际工作,从工作实习中学到知识,了解程序。初任培训合格者方能任职。

  二、任职培训

  任职培训的对象是晋升一定领导职务的在职公务员。培训的内容应根据公务员准备晋升的领导职务或职位所必须具备的政策水平、法律知识、组织领导协调能力与专业知识能力来确定;培训的方式主要是脱产学习。任职培训一般在到职前进行,有特殊情况的,经任免机关批准,也可先任职,但必须在任职后一年内完成培训。

  三、专门业务培训

  专门业务培训是指国家机关为公务员从事专项工作而提供所需知识和技能的培训。专项工作是指因国家和政府某些工作的需要,从政府机关临时抽调公务员进行的工作,如人口普查、执法检查、经济普查等。专门业务培训也就是指围绕从事上述专项工作所需的知识、技能、工作方法等的培训活动。培训内容完全取决于专项工作的需要,目的是使受培训的公务员具备拟从事的专门业务工作所需的知识、能力和工作方法,保证公务员能够胜任专项工作的需要。未经专门业务培训或培训不合格者,不得参加专门业务工作。比如,在进行经济普查时,各地经济普查领导小组都抽调大量的公务员参加到经济普查工作中来。但是被抽调的公务员对普查工作的调查方法、普查数据处理的特殊要求并不熟悉,因此各普查领导小组办公室通过专门业务培训,帮助他们熟练掌握工作所需的知识、技能、工作方法,培训合格者方能参加经济普查。

  四、更新知识培训

  更新知识培训是指国家机关有计划地对在职公务员进行的以增新、补充、拓宽相关知识为目的的再教育和再训练,是我国公务员培训中最常规的一种,其对象包括全体在职公务员,以脱产培训为主。培训的内容根据各公务员不同的职位要求来确定,强调与工作实际相结合,达到更新公务员的知识结构、使其掌握新的知识和技能,适应形势发展的新要求,提高工作效率和质量。本条对担任专业技术职务的公务员的培训单独提出了要求,原因在于当代科技发展迅速,各领域的新技术在不断涌现,只有按照专业技术人员继续教育的要求对从事专业技术工作的公务员进行培训,使他们及时掌握最新的技术,才能为机关的决策提供良好的技术支持和保障。

  五、对后备领导人员有计划地加强培训

  后备领导人员是为加强各级领导班子建设,,能够担当改革开放和现代化建设重任的、年轻优秀的、作为领导班子后备人选的公务员。,必须有计划地加强对他们的培训。因此,本法将对后备领导人员的培训单列一款。

  对后备领导人员的培训要有计划性,即后备领导人员选定后,要确定培养方向,根据培养方向确定培训计划、落实培训措施。从培训的内容来看,,提高他们的战略思维能力和理论素养,、、法律理论、历史知识和相关业务知识培训。培训的方式可以灵活多样,比如,选送到培训机构进行培训,或组织对我国发展中的重要问题进行调查研究或理论研讨等。

  第六十二条 公务员的培训实行登记管理。

  公务员参加培训的时间由公务员主管部门按照本法第六十一条规定的培训要求予以确定。

  公务员培训情况、学习成绩作为公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一。

  【释义】本条是关于公务员培训管理的规定。

  一、培训登记管理制度

  对培训进行登记管理,对公务员个人而言,就是要把公务员每次培训的时间、内容、表现、成绩登记在册,放人档案,作为今后考核的内容及任职、晋升的依据之一,防止参加培训的公务员敷衍了事,随意应付。对公务员主管部门而言,就是要将公务员培训制度化,分期、分批有针对性地进行培训。防止公务员主管部门把组织培训当作临时工作,想抓就抓,想放就放。

  二、培训的时间要求

  关于公务员参加培训的时间,公务员法草案曾规定:“省部级正职以下领导成员每5年或者每届任期内应参加累计不少于3个月的培训,领导成员之外的公务员每人每年参加培训的时间累计不少于12天。”在审议修改中,考虑到这一规定在实践中难以做到,因此将其改为由公务员主管部门根据培训要求确定培训时间。根据现行公务员培训的做法,初任培训时间一般不少于十天,任职培训时间一般不少于三十天,每人每年参加更新知识培训的时间累计不少于七天。

  三、培训情况评估与使用

  本条第三款根据学用一致、讲求实效的原则,将公务员的培训情况评估与考核、任职和晋升结合起来,提高培训的实效。我国公务员培训工作中的表面化、走过场的形式主义时有存在。将公务员的培训情况、学习成绩与考核、任职和晋升相挂钩,可以调动公务员的学习积极性,保证学员珍惜培训机会,使培训真正起到提高公务员素质的作用,有效防止搞形式主义。

  首先是将公务员培训情况、学习成绩作为公务员考核的内容。本法第十三条规定,参加培训是公务员的权利,但是培训效果直接或间接地影响到公务员所在机关的工作效率和工作质量。从这个意义上说,认真参加培训在一定程度上也是公务员的义务。因此,本法将公务员培训的效果作为考核的内容之一,目的在于督促参加培训的公务员以严肃的态度对待培训。同时,培训与考核的结合也是考核本身的要求。本法第三十三条规定,对公务员的考核,要全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉,这五个方面是公务员的基本素质,也是公务员培训的基本内容.所以在对公务员进行考核时,将无可避免地把公务员参加培训时的有关情况纳入到考核的相关内容当中。当然,培训与考核的关系并不是单向的,培训情况、学习成绩作为考核的内容,同时本法第三十七条也规定,定期考核的结果作为公务员培训的依据。

  将公务员培训情况、学习成绩作为公务员任职、晋升的依据之一,也是任职、晋升条件本身的要求。这种做法是我国干部教育的优良传统和行之有效的培训经验。担任一定职务,晋升为高一级的公务员,不仅要具有一定的工作经验和工作年限,而且应当具备一定的素质和工作能力。培训情况、考试成绩是对公务员培训效果直接客观的反映。如合格,从一个方面说明该公务员通过培训使自己的素质和工作能力达到了任职要求,可以按规定程序履职或者晋升。

公务员法 释义 第十章|2011-10-19|

  第八章 奖励

  公务员奖励制度是由公务员法所确认的,由奖励的原则、条件、种类、机构及其权限等诸多环节所组成的公务员奖励规范的总称。建立公务员奖励制度的意义在于:首先,奖励具有激励和约束作用。通过奖励公务员获得物质上和荣誉上的利益,从而进一步激发和调动其积极性、主动性、创造性,促使其严格要求自己,积极工作,努力向上。其次,奖励具有示范和指导作用。对公务员的奖励不仅能进一步发挥公务员个体的潜能,而且还能在整个公务员队伍中树立榜样,明确目标,从而使整个团队置身于一种目标明确,积极向上的氛围中,使其向积极、健康的方向发展。再次,奖励可以促进竞争。由于受奖励的公务员只是少数人,而且条件具体、明确,所以奖励制度的有效实施必然在全体公务员之间产生一种竞争氛围,促使全体公务员努力工作,争当先进,有利于形成一个充满活力和生机的公务员队伍。本章共五条,分别对奖励的原则、条件、形式和权限、程序等作了规定。

  第四十八条 对工作表现突出,有显著成绩和贡献,或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体,给予奖励。奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。

  公务员集体的奖励适用于按照编制序列设置的机构或者为完成专项任务组成的工作集体。

  【释义】本条是关于国家对公务员实行奖励制度、奖励的原则以及集体奖励的规定。

  一、公务员奖励的特点

  我国公务员奖励制度是在借鉴和总结了国内外奖励制度的基础上,。该规定与我国以前的奖励规定及各国的奖励规定相比,有两个基本特点:一是设专章对公务员的奖励问题作了专门规定,从而突出了奖励制度在公务员制度中的地位,显示了国家对公务员奖励工作的重视。二是从总体上确认了对公务员进行奖励的两类行为:第一类是在本职工作中表现突出,有显著成绩和贡献的。所谓“工作表现突出”,是指在工作过程中具有超越一般的表现,如在工作中事事处处领先,起到明显的模范带头作用,或者在忠于职守、遵守纪律、廉洁奉公、作风正派、办事公道等方面表现特别优秀等。所谓“有显著成绩和贡献”,是指做出了明显的、超越一般的成就,如在工作中做出了取得显著经济效益或者社会效益的发明创造,或者提出了取得显著经济效益或者社会效益的合理化建议等。第二类是在本职工作以外有其他突出事迹的。所谓“有其他突出事迹”,是指在其他方面做出了先进事迹,如在抢险、救灾、制止严重违法犯罪行为等特定环境中,为了保护国家和人民群众的财产或者人身安全,奋不顾身,光荣负伤等。这是符合我国实际情况的具有中国特色的公务员奖励制度。

  二、公务员奖励的原则

  公务员奖励的基本原则是坚持精神鼓励与物质鼓励相结合,这一基本原则是由人们的基本需要所决定的。马克思主义认为,人的需要包括两个基本方面,一个是物质需要,一个是精神需要。物质需要主要是指人们对衣、食、住、行等物质生活方面的需求;精神需要主要是指人们对工作的兴趣、荣誉、信任、责任、成就等心理方面的需求。奖励之所以能够鼓励人们的工作积极性,就是因为它能够满足人们的某种需要。对公务员实施奖励,必须兼顾人的物质需要和精神需要两个方面,把二者有机地结合起来。

  精神鼓励和物质鼓励是奖励的两种形式。所谓精神奖励就是对受奖的公务员给予荣誉方面的表彰,包括嘉奖、记功、授予荣誉称号等,其目的是为了满足人的精神需要,从而促进公务员的积极性,增强其工作的光荣感和责任感。所谓物质奖励就是对受奖的公务员给予物质形式的奖励,包括发给奖金、奖品、工资晋级等,其目的是为了满足人的一定的物质需要。应该指出的是,人们对物质和精神需要的层次和程度并不是一成不变的,而是随着客观情况的变化而变化的。一般说来,在经济发展水平较低的条件下,人们的物质需求相对比较强烈,而在经济发展水平较高的条件下,人们的精神需求比重会逐步加大。此外,不同的职业、性格、气质等也会对人的需要产生一定影响。因此,奖励必须因人制宜,因时制宜,因地制宜。在坚持精神鼓励与物质鼓励相结合的同时,还必须坚持以精神鼓励为主的原则。

  三、奖励的对象

  1.公务员个人,即对工作表现突出,有显著成绩和贡献,或者有其他突出事迹的公务员个人,给予奖励。

  2.公务员集体。对公务员集体的奖励适用于按照编制序列设置的机构或者为完成专项任务组成的工作集体。人是社会的人,人在社会上必然会形成不同的群体。在工作中,多人组合在一起就形成了一个工作集体,包括比较固定的机构与为完成专项任务组成的临时性质的工作集体。在集体中,人们只有彼此协作、互相支持和帮助才能够凭着集体的力量和智慧完成复杂重大的任务。因此,集体的利益就关系到个人的利益,集体的荣誉就是个人的荣誉。对集体进行奖励有助于促进该集体的成员形成积极、协作的态度,从而取得新的成就。按照编制序列设置的机构是指国家的编制机构设立的具有某种职能的组织,为完成专项任务组成的工作集体是指为完成某个专项任务或项目而由各方面的人员聚集在一起形成的团队或人的集合。

  第四十九条 公务员或者公务员集体有下列情形之一的,给予奖励:

  (一)忠于职守,积极工作,成绩显著的;

  (二)遵守纪律,廉洁奉公,作风正派,办事公道,模范作用突出的;

  (三)在工作中有发明创造或者提出合理化建议,取得显著经济效益或者社会效益的;

  (四)为增进民族团结、维护社会稳定做出突出贡献的;

  (五)爱护公共财产,节约国家资财有突出成绩的;

  (六)防止或者消除事故有功,使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;

  (七)在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身,做出贡献的;

  (八)同违法违纪行为作斗争有功绩的;

  (九)在对外交往中为国家争得荣誉和利益的;

  (十)有其他突出功绩的。

  【释义】本条是关于公务员奖励条件的规定。

  奖励条件是指公务员的什么样的行为应该受到奖励,体现着国家在公务员中提倡的行为。国家通过确定和公布奖励条件来引导公务员的行为方向。在不同的国家,由于政治经济条件及历史文化传统等不同,对公职人员奖励条件的规定是不一样的。即使在同一国家,奖励条件也不是固定不变的。随着各个历史时期国家工作重点的转移、政府职能以及政治经济形势的变化,公务员的奖励条件也要适时地更新和修改。确定科学适当的奖励条件,对于鼓励公务员积极上进,充分调动大家的积极性创造性,引导公务员向正确的方向发展,具有十分重要的作用。

  我国过去制定的奖励规定对奖励的条件一般都有明确规定。1952年政务院颁布的新中国第一个比较系统的奖励规定《国家机关工作人员奖惩暂行条例》就针对奖励的不同等次规定了17项奖励的条件,其中对奖励的一般条件规定了7项,对予以记功至记特等功或者二等奖金至特等奖金的奖励条件规定了5项;对授予各等荣誉称号或荣誉奖金的奖励条件规定了2项;对酌情提高受奖者奖励等级的条件规定了3项。在这些奖励条款中有许多是针对建国初期的特定历史环境而制定的。,这些规定在当时是适宜的,许多内容现在也是正确的。国家公务员暂行条例对奖励的条件规定了9项内容。

  公务员法在参考过去的奖励条件的基础上,根据新时期我国改革开放和国际交往日益增多的时代特点以及人们观念和要求的变化,从当前奖励工作的实际情况出发,对公务员奖励的条件作了十项明确规定,这些规定同以往的规定相比有以下几个特点:首先,突出了忠于职守,积极搞好本职工作的内容。因为公务员的所有职位都是根据机关工作需要而设置的,作为公务员,首要的一条就是要忠于职守,尽职尽责地搞好本职工作,只有这样,才能保证政府工作的正常进行,保持政府工作的高效率。其次,针对改革开放的新形势,,突出了廉洁奉公,作风正派,办事公道的新内容。再次,增加了“为增进民族团结、维护社会稳定做出突出贡献的”的内容。最后,增加了对于公务员集体的奖励,这是适应团结协作的要求,鼓励人们形成团队精神。总之,公务员法对公务员的奖励条件的规定同以前的规定相比,更加科学、合理,也更加完整和规范了。

  第五十条 奖励分为:嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。

  对受奖励的公务员或者公务员集体予以表彰,并给予一次性奖金或者其他待遇。

  【释义】本条是关于公务员奖励种类的规定。

  关于公务员奖励种类,1952年政务院颁布的《国家机关工作人员奖惩暂行条例》将奖励分为五种:表扬或奖品;记功或二等奖金;记大功或一等奖金;记特等功或特等奖金;授予荣誉称号(包括工作模范、劳动英雄、人民功臣)或者荣誉奖金(包括四等荣誉或四等荣誉奖金、三等荣誉或三等荣誉奖金、二等荣誉或二等荣誉奖金、一等荣誉或一等荣誉奖金)。、记大功、授予奖品或奖金、升级、升职、通令嘉奖六种。公务员法维持了原来的国家公务员暂行条例关于奖励种类的规定,为嘉奖,记三等功、二等功、一等功,授予荣誉称号。

  这里需要说明的是,公务员奖励的种类与应受奖励的行为是对应的。工作成果越是重大,在社会上的影响越重大,受到的奖励也就越重要。也就是说,给予公务员奖励,应根据其先进事迹和贡献大小区别对待。

  公务员法将国家公务员暂行条例中“按照规定给予一定的物质奖励”修改为“给予一次性奖金或者其他待遇”。这是因为,原来的“一定的物质奖励”的内容不够清楚,物质奖励包括奖金、物品等等,而现在的“给予一次性奖金或者其他待遇”的规定更清楚,一次性奖金就是按照公务员或者公务员集体的事迹与成果一次性地给予一笔资金进行奖励;另外,还增加了“待遇”奖励的规定。所谓待遇,是指享有的某种权利与社会地位等,其表现形式例如可以出席某些重要典礼等等。这种做法也是符合我国实际做法的,而且也是坚持精神奖励与物质奖励相结合的原则体现。

  第五十一条 给予公务员或者公务员集体奖励,按照规定的权限和程序决定或者审批。

  【释义】本条是关于实施公务员奖励的权限与程序的规定。

  实施公务员奖励的权限是指哪些机构有权对公务员实施奖励以及实施何种奖励,是公务员管理机构在奖励工作方面的分工。公务员奖励的管理机构及权限是公务员奖励制度得以贯彻实施的组织保障。因为如果只有制度而没有相应的组织机构去执行,或者有了机构而又职责不清、权限不明,那么,这种制度再好也是不能贯彻实行的。公务员奖励的管理机构及权限原则上与奖励的级别是相对应的,与公务员的任免管理机关是相一致的。

  公务员法对我国公务员的奖励权限只作了“按照规定的权限和程序决定或者审批”的原则规定。公务员的奖励权限一般要受两个方面的制约,一是公务员的管理权限,即有关机关必须是对自己管辖范围内的公务员的奖励予以决定或审批;二是奖励种类的批准权限,不同奖励种类要求不同层次的审批机关,越是层次高的奖励种类,要求审批机关的层次越高。

  公务员奖励的程序是指机关对公务员实施具体奖励时所应该遵循的工作步骤。对公务员进行奖励,必须严格遵循法定的工作程序。一般而言,公务员奖励按照下列程序办理:首先,公务员所在单位在征求群众意见的基础上,提出奖励意见;按照规定的权限,上报审批。当公务员具备奖励条件时,公务员所在单位要调查核实情况,整理书面材料,经过群众和领导评定或者讨论,认为确需奖励时,填写奖励审批表,附上本人事迹材料、有关证明材料和群众评议意见,提出拟授奖种类,按照规定的权限,逐级申报。其次,审批机关的人事部门审核。审批机关接到奖励的报告材料后,先由人事部门进行审核。审核的内容包括报告材料、先进事迹材料、奖励审批表等是否齐全,事迹是否合乎奖励条件,拟授奖种类是否恰当等,有的还要进一步复核实际情况是否与所报材料一致,然后报审批机关的领导集体讨论研究,决定是否批准。再次,审批机关批准,并予以公布。审批机关领导集体讨论决定予以奖励后,要书面通知本人,并通过会议、广播、登报等方式,在一定范围内予以公布。接着,对获得奖励的公务员,由审批机关或者委托有关部门、单位采取一定形式表彰,并颁发奖励证书。其中,对记一等功、授予荣誉称号的公务员,同时颁发奖章。奖励证书和奖章的质地、式样由公务员主管部门制定。对获得嘉奖和记三等功、二等功、一等功与授予荣誉称号的公务员,给予一次性奖金或者其他待遇。最后,奖励材料归档。凡有关对公务员进行奖励的决定及主要附件,均应存入本人档案。必要时,审批机关可以直接给予公务员奖励,不必严格按上述程序办理。

  第五十二条 公务员或者公务员集体有下列情形之一的,撤销奖励:

  (一)弄虚作假,骗取奖励的;

  (二)申报奖励时隐瞒严重错误或者严重违反规定程序的;

  (三)有法律、法规规定应当撤销奖励的其他情形的。

  【释义】本条是关于撤销公务员奖励的规定。

  一、撤销公务员奖励的法定事由

  公务员奖励的撤销,是指公务员获得奖励以后,因出现法定事由,而由有权机关取消其奖励的一种法律行为。撤销奖励的法定事由包括:

  弄虚作假,骗取奖励是指虚构奖励事迹与成果,欺骗奖励审批机关而获得奖励的情形。无论是个人还是集体,获得奖励都会带来一定的利益,会获得相应的奖金与待遇。对于这些利益,有的人不是通过自己的劳动和努力来获取,而是企图通过所谓的捷径来取得,这是一种自私的思想的体现,。对于这种丑陋的现象,一定要加以防范与制止。只有这样才能够形成正确的价值观,才能够建立起良好的激励机制,从而促进人们通过自己的努力与勤劳去创造价值,去争取更好的成绩。撤销通过弄虚作假骗取的奖励是正本清源,是对奖励制度的维护。

  申报奖励时应当按照真实的情况申报,如果隐瞒严重错误或者严重违反规定程序都是不容许的,都应当撤销奖励,收回奖励证书和奖章,并停止有关待遇。所谓隐瞒严重错误是指在申报奖励的过程中,隐瞒申请人曾经发生的严重的错误,该错误往往是造成了比较恶劣的社会影响,造成了较大的损失和危害的情况。所谓严重违反规定程序,是指在申报奖励的过程中,不经过规定的程序申报。一般认为,程序具有独立的价值,申报奖励应当遵守公正、公开、公平的原则。严重违反程序,可以说会导致违反公正、公开、公平的要求,这对于其他申报者来说是不公平的,对于公众来说是一种欺骗和侮辱,对于奖励颁发者的国家来说是对国家权威和尊严的践踏。所以,严重违反程序的,应当将其撤销。

  二、撤销奖励的效力

  撤销公务员奖励,由原申报机关报审批机关批准,特殊情况下原审批机关可以直接撤销公务员的奖励。公务员的奖励被撤销后,奖励审批机关或授予机关要收回其奖励证书和奖章,收回奖金并停止其享受的有关待遇。

公务员法 释义 第八章|2011-10-19|

  第五章 考核

  公务员考核是指公务员管理部门依照管理权限,依据公务员考核的内容、标准、程序和方法,对公务员进行考察和评价,以此作为对公务员进行奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资依据的制度。公务员的考核制度是公务员管理中一项十分重要的制度,它有利于发现和选拔优秀人才,合理使用人才,调动公务员的工作积极性,从而提高工作效能。本章共五条,对考核的内容、形式、程序、等次及考核结果的效力等作了规定。

  第三十三条 对公务员的考核,按照管理权限,全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉,重点考核工作实绩。

  【释义】本条是关于考核内容的规定。

  一、建立公务员考核制度的必要性

  1.实行公务员考核制度,有利于加强对公务员的管理。公务员的管理制度包括职位分类、考核、奖惩、升降、任免、培训、工资福利等项内容。其中,考核是公务员管理的基础环节和最重要的环节之一。通过对公务员的考核,可以为公务员管理其他各环节上的工作提供可靠的依据。比如,依据考核结果决定公务员的升降、奖惩、培训、工资,依据考核结果发现公务员的特长、缺陷和按职位要求进行职位轮换等,还可以运用考核结果加强领导班子建设和干部队伍建设。如果没有科学、客观的考核,公务员的奖惩、升降、任免、工资福利等管理工作就难以做到客观、公正。考核这个环节做得好坏,在一定程度上关系到整个公务员管理制度能否得到有效实行,并直接关系到每个公务员的利益。因此,可以说考核是公务员各项管理制度中的基础性环节。

  2.考核是优化公务员队伍的必要方式与途径。公务员考核,是公务员主管部门根据法定的管理权限,对公务员的工作或业务成绩的质量、数量及其能力、品行、学识、健康等状况进行考察审核,主要内容包括德、能、勤、绩、廉五个方面,其目的是为了准确判断与评价被考核人是否称职。在很大程度上,公务员考核是公务员的思想品德、才识水平、工作能力和工作实绩的公正合理评价,是管理机关发现、选拔优秀公务员和合理使用公务员的重要途径,并可以防止人才选拔上存在的主观主义、;另一方面,考核也是公务员自我认知的一条途径。通过考核,公务员可以更清醒地认识自我,便于促使其发扬优点,克服缺点,开拓创新,不断进取,从而优化整个公务员队伍。

  3.考核有利于提高工作效率。对公务员的考核,实质上是对公务员的工作情况进行全面系统的考察和评价,并根据考核的结果奖勤罚懒、奖优罚劣,以促使公务员尽职尽责,勤奋工作,从而提高工作效率。同时,在考核过程中,通过上级对下级公务员的考察和下级公务员对上级的民主评议来形成上下级公务员之间的相互监督,促使各级公务员改进工作作风,,提高工作效率。

  4.考核是群众监督公务员的必要手段。对公务员考核的内容、标准与过程要做到公开化,要认真听取群众意见,特别是对担任一定层次领导职务的公务员,还要进行民主评议。这就可以发挥民主监督与公开监督的威力,有效地防止各级公务员搞特殊化,,促使公务员正确地行使权力,认真履行职责,并调动群众监督各级公务员的积极性。

  二、考核的对象

  考核的对象主要是非领导成员公务员。领导成员是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。非领导成员包括非领导职务公务员和不属于领导成员公务员的领导职务公务员。我国对公务员实行分类管理。公务员法第十六条第一款规定:“公务员职务分为领导职务和非领导职务。”我国对领导成员和非领导成员的考核是两套方法,非领导成员的考核适用公务员法中规定的程序,领导成员的考核适用其他相关规定。

  三、公务员考核的内容

  公务员考核内容的确定是考核工作的关键,考核内容制定的科学与否、合理与否直接关系到公务员考核的质量。根据本条规定,公务员考核的内容主要包括:德、能、勤、绩、廉五个方面,其中以工作实绩为重点。

  所谓“德”,,能否遵守国家的法律法规、能否认真贯彻执行国家的方针政策、对国家是否忠诚以及思想作风、遵守职业道德与社会公德等情况。它还包括遵纪守法,坚持原则、实事求是,合作、协作的精神。

  所谓“能”,是指业务知识和工作能力。主要考核公务员能否具有胜任本职工作的能力,包括专业知识、业务技术、文字水平、语言能力、管理水平等方面。对不同类别的公务员,考核项目及其科目应当有所区别。

  所谓“勤”,主要是指公务员的出勤情况和工作态度。出勤情况是指公务员是否按时上下班,是否有迟到、早退、缺勤,病、事假是否按规定办理手续等;工作态度是指公务员对本职工作是否认真负责、积极肯干、任劳任怨、热心踏实、精益求精等。其中,公务员的出勤情况一般比较具体,各级机关都有公务员工作时数的规定,易于考核。当然,公务员按规定出满勤,并不等于其按职位要求完成了工作任务,这还要看其工作态度和敬业精神。通过对公务员的工作态度和敬业精神加以考察和评价,改变某些机关中存在的出勤不出力,办事拖拉,效率低下的状况,进而提高公务员工作的积极性,增强其责任感和事业心。

  所谓“绩”,是指公务员的工作实绩。它主要包括公务员的工作质量、数量、效率及工作适应能力等方面的内容。工作数量包括公务员在一个考核周期内所完成的工作份数、尽职的程度、所达到的工作期限、努力的效果以及其他涉及实效的因素;工作质量包括公务员完成工作的准确性,工作的表现性或可接受性,工作的美观程度,是否合乎工作的质量要求,在完成工作过程中所表现的技巧与能力,决定或判断的健全性和预见性以及其他有关工作质量的情况;工作效率包括公务员完成工作的速度,为完成工作而耗费的时间、精力及其他支出是否具有经济性;工作适应能力包括公务员在工作过程中表现出的与上下级及同事的合作性,对新工作的学习能力及意愿,运用法规的能力以及其他适应工作环境的能力等。对公务员工作实绩的考核,构成公务员考核的主要内容。

  所谓“廉”,是指为人处事的廉洁,不贪污,不受贿,不侵占、挪用国家、集体的财产等。

  公务员考核的五大内容是一个有机的整体。对公务员的考核必须考核全面,又要突出重点。以“工作实绩”为考核重点,一方面是鼓励公务员干实事、求实效,为国家和社会多做贡献,另一方面是绩可以量化,标准比较明确统一,可以防止根据个人好恶或主观印象进行评价。注重实绩,就是防止在公务员考核中搞“大锅饭”,实行“平均主义”。但是公务员考核不能只看“绩”,而忽视对“德、能、勤、廉”的考核。特别是对“绩”要作全方位的理解,从建设和谐社会的高度来认识问题,不仅仅是看经济总量、市政环境,还要看环境的保护力度、人民群众的受惠程度与满意程度、社会良性发展程度等。总之,这个“绩”要符合科学发展观的要求,符合和谐社会的要求。

  四、一些特殊情形下的考核

  根据人事部关于实施国家公务员考核制度有关问题的通知的规定.对新录用的、转任的、挂职锻炼的等特殊情形下的公务员的考核,有一些特殊的做法。

  1.新录用的公务员在试用期间,应对其进行考核,但在年度考核时只写评语,不定等次,考核情况只作为任职、定级的依据。

  2.转任的公务员,由其转任的现工作单位进行考核,并在年度考核中确定等次,其转任前的有关情况,由原单位提供。

  3.挂职锻炼的公务员,在挂职期间由挂职单位进行考核,并确定等次。在挂职单位工作不足半年的由原单位进行考核,挂职锻炼结束的当年由挂职的单位提供有关情况,原单位进行考核。

  4.单位派出学习、培训的公务员,由原工作单位进行考核,主要根据学习、培训表现确定等次。其学习、培训的有关情况,由所在学习、培训单位提供。非单位派出,但经单位同意外出学习的公务员,超过考核年度半年的,不进行考核。

  5.因病、事假累计超过半年的公务员,不进行考核。

  6.接受立案审查尚未结案的公务员,只进行年度考核,暂不写评语、不定等次,待问题查清后再行确定。

  7.受警告处分的公务员,对其进行考核,但在受处分的当年,不得定为优秀等次。受记过、记大过、降级、撤职处分的公务员,对其进行考核,但在受处分期间只写评语,不定等次。在解除其处分的当年及以后,按正常情况对待。

  第三十四条 公务员的考核分为平时考核和定期考核。定期考核以平时考核为基础。

  【释义】本条是关于公务员考核类型的规定。

  依照不同的标准,公务员的考核有多种类型。我国公务员法中有关考核的类型,以举行考核的时间为标准,分为平时考核和定期考核两类。

  一、平时考核

  平时考核,通常是指对公务员在日常工作中的表现及功过进行记录,主要考核公务员的出勤情况和公务员遵守办公规则情况,表现为考勤和工作检查。考勤是由专人负责记录有关出勤情况。工作检查,主要是由主管领导定期检查核实每个公务员的工作日志。平时考核的优点是便于对公务员的各种情况进行了解和考察,为公务员的年度考核提供原始的资料。平时考核的不足是难以制度化,容易流于形式。

  许多国家非常重视对公务员平时的考核。如美国公务员的上级领导对其下属都建有考核手册,凡公务员工作表现与这一领导所制定的工作标准有联系的部分,均要摘录在册。

  二、定期考核

  定期考核,通常是指有关领导人员以及专门的考核机构在一个工作年度结束后,按照规定的内容、标准、程序和时限,在平时考核的基础上对所属公务员一年来各方面的实际表现进行集中统一的考察和评价活动。定期考核是在平时考核的基础上进行的每年一次的阶段性概括和总结,是对公务员比较全面的考核方式。

  我国目前公务员年度考核工作开展的非常顺利,也制定了一系列公务员年度考核的配套法规、规章。有关年度考核的基本程序、考核结果及考核结果的使用、考核机构在公务员法及有关法规、规章中都有明确的规定。年度考核已经成为考察公务员的一个非常重要的途径。

  三、定期考核以平时考核为基础

  对公务员的考核应将定期考核与平时考核结合起来。平时考核是对公务员的日常工作情况及功过的记录,而定期考核是平时考核的概括和总结,表现为阶段性的考核结论。平时考核往往不直接导致对公务员的奖励或惩戒,但它是定期考核的基础;定期考核是对公务员一定时期工作的总评,是平时考核的集中反映,其结论将会导致公务员的奖惩及其他人事变动。平时考核只反映公务员一时一事的情况,往往带有片面性,而定期考核也有可能因时间长久失去记忆而产生主观臆断。因此,将定期考核和平时考核有机结合,将平时考核作为定期考核的基础,才能达到客观、全面评价公务员的目的。

  第三十五条 对非领导成员公务员的定期考核采取年度考核的方式,先由个人按照职位职责和有关要求进行总结,主管领导在听取群众意见后,提出考核等次建议,由本机关负责人或者授权的考核委员会确定考核等次。

  对领导成员的定期考核,由主管机关按照有关规定办理。

  【释义】本条是关于公务员考核程序的规定。

  本条所讲的公务员考核程序,是指对非领导成员公务员进行年度考核的时候,为保证考核的客观、公正而必须经过的法定步骤或阶段。公务员考核程序,主要采取领导与群众相结合的方法。一方面,在考核过程中,主管领导在提出考核等次意见时,要事先听取群众意见。另一方面,在考核时,由部门负责人领导考核组织、确定考核等次,由主管领导提出考核等次意见。采用领导与群众相结合的方法开展考核工作,目的是增强考核工作的透明度,杜绝过去干部考核工作中由领导凭个人好恶评价干部现象的发生。

  一、对非领导成员公务员定期考核主要有以下程序:

  1.个人总结。个人总结是年度考核的第一项程序,是指被考核的公务员将自己本年度德、能、勤、绩、廉五方面进行全面的自我总结。个人总结要说明工作成绩,也要实事求是的剖析自身存在的不足。个人总结的优点是被考核者对自己的情况最了解,总结比较全面,也有利于被考核者作自我反思。不足是有时难以做到客观公正,有时会对错误与不足避重就轻。

  2.听取群众意见。各单位在进行年度考核时,应当听取群众意见,通过各种方式,让群众参与考核评议工作。方式主要有找公务员谈心、听取汇报、群众反映等。听取群众意见是群众路线在考核工作中的具体反映,目的是使领导集思广益,听取各方面的意见,保证考核结果的全面、客观、准确。

  3.主管领导提出的考核等次意见。主管领导人在听取群众意见的基础上,根据平时考核和个人总结写出评语,提出考核等次意见。主管领导就是公务员的上一级主管的领导。由主管领导提出考核意见,主要考虑到主管领导负责平时的考核工作,和被考核公务员长期在一起工作,对公务员的情况比较熟悉。同时,主管领导是公务员的直接领导者,有权威对公务员的考核作出建议。

  4.机关负责人或者经授权的考核委员会确定考核等次。在主管领导提出年度考核的等次意见后,一般还有一个复核的程序,即由考核委员会或考核小组对主管领导人提出的考核意见,进行审核。在审核基础上,机关负责人便可签字同意,予以确认。如果机关负责人认为不合适的,可以否决经审核的主管领导的考核意见,亲自确定公务员的考核等次。在实践中,有时机关负责人可以授权考核委员会来最后确定考核意见。

  二、对领导成员的定期考核

  所谓领导成员,按照公务员法第一百零五条的规定,是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。对领导成员的定期考核,由相应的主管机关按照有关规定办理。

  第三十六条 定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。

  定期考核的结果应当以书面形式通知公务员本人。

  【释义】本条是关于公务员考核等次的规定。

  考核等次是对公务员本年度中实际表现优劣的一种高度概括性评价形式。考核等次是公务员年度考核的最终结果,是一种法定的评价方式,每个考核等次都有相应的标准对应。各国都有考核等次的规定,但有关具体的考核等次并不相同。如美国考绩结果最早分为五等,后又分为三等,即优异、满意、不满意。日本的考核等次分为ABCDE五等。A等最高,一般不超过被评人数的百分之十,B等次之,E等最低。我国建国以后,在较长一段时间内,对干部考核都采用评语的方式,考核结果不分等次,只进行定性的描述。在1993年《国家公务员暂行条例》制定后,公务员考核等次分为优秀、称职和不称职三个等次。后来在考核实践中,许多单位反映,考核结果确定为三个等次过少,希望再增加一个基本称职等次。为了解决实际的问题,人事部门后来变通规定,对于那些德才表现较差,在考核中介于称职与不称职之间的人员,可以暂缓确定等次,给予3-6个月的考验期,待考验期满后,有明显改进的,确定为称职;没有明显改进的,则确定为不称职。后人事部门又取消了上述权宜之举,试行增设了“基本称职”等次。这次公务员法确立了“基本称职”这一考核等次。

  公务员法规定了优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。所谓优秀,是指正确贯彻执行党和国家的路线、方针、政策,模范遵守各项规章制度,熟悉业务,工作勤奋,有改革创新精神,成绩突出。所谓称职,是指正确贯彻执行党和国家的路线、方针、政策,自觉遵守各项规章制度,熟悉或比较熟悉业务,工作积极,能够完成工作任务。所谓基本称职,,能基本完成本职工作,但工作作风方面存在明显不足,工作积极性、主动性不够,完成工作的质量和效率不高,或在工作中有某些失误。所谓不称职,、业务素质较差,难以适应工作要求,或工作责任心不强,不能完成工作任务,或在工作中造成严重失误。

  强调考核等次的结果要以书面的形式通知公务员本人,是对公务员知情权和申诉权的保护。由于考核等次的结果直接与公务员的职务、级别、工资待遇等挂钩,因此对公务员来说,有权及时知道影响自己重大权益的考核结果。公务员法第九十条规定,对定期考核为不称职的人事处理决定不服的,公务员有权提出申诉。只有知道考核结果,公务员才有可能行使申诉权,因此,及时以书面的形式通知公务员的考核结果实际上是对公务员申诉权的保护。如果考核机关不及时将考核结果通知公务员,将承担法律责任。公务员法第一百零一条规定,不按照程序进行考核的,对负有责任的领导人员和直接责任人员,可以给予批评教育或者处分。

  第三十七条 定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据。

  【释义】本条是关于公务员考核结果的法律效力的规定

  各国都很重视对考核结果的使用,将其作为开展其他有关人事管理活动的依据。如在英国,文官的晋升,除以年资为依据外,尚需以文官的年度考核报告为参考。在同等年资的条件下,考核成绩优异者,将获得更多的晋升机会。将公务员考核工作作为公务员管理的重要组成部分,将定期考核结果作为评价公务员工作表现、行政能力、,将定期考核结果作为公务员奖励、培训、辞退以及调整职务、级别和工资的基本依据,可以有力的教育、激励和监督公务员、提高公务员队伍的整体素质、提高行政效率。

  考核的结果对于公务员具有比较大的影响。根据公务员法和有关规定,不同考核等次有相应的处理。

  1.对于考核结果为优秀等次的奖励。

  (1)公务员年度考核被确定为称职以上等次的,以其本年度十二月份基本工资额为标准,发给一个月的奖金。

  (2)对年度考核确定为“优秀”等次人员,可给予记功或嘉奖。

  (3)公务员在现任职务任期内,年度考核连续两年被确定为称职以上等次的,在本职务工资标准内晋升一个工资档次。

  (4)连续两年被确定为“优秀”等次的人员,可提前具备晋升资格。

  (5)公务员连续三年被确定为优秀等次,在本职务对应级别内晋升一级。

  2.对于考核结果为称职的奖励。

  (1)公务员年度考核被确定为称职以上等次的,以其本年度十二月份基本工资额为标准,发给一个月的奖金。

  (2)对年度考核确定为“称职”等次中表现特别突出的人员,可给予记功或嘉奖。

  (3)公务员在现任职务任期内,年度考核连续两年被确定为称职以上等次的,在本职务工资标准内晋升一个工资档次。

  (4)公务员连续三年被确定为称职以上等次的,具有晋升职务的资格。

  (5)公务员连续五年被确定为称职以上等次的,在本职务对应级别内晋升一级。

  3.对于考核结果为基本称职的处理。

  对确定为“基本称职”等次的人员,可视同“称职”等次晋升级别和工资,但一年内不得晋升职务,通过诫勉谈话、离岗培训等,促其改正提高。

  4.对于考核结果为不称职的处理。

  (1)对确定为“不称职”等次的人员,当年定为不称职的,要按有关规定降职,工资级别作相应调整。降职后,其职务工资就近就低套入新任职务工资档次。其原级别在新任职务对应级别范围内的,不降低原级别;原级别高于新任职务对应级别的,降到新任职务对应的最高级别,并执行相对应的级别工资。

  (2)连续两年确定为不称职的,要按规定予以辞退。

公务员法 释义 第五章|2011-10-19|
     第一条    为了规范保险活动,保护保险活动当事人的合法权益,加强对保险业的监督管理,促进保险事业的健康发展,制定本法。
    [释义]    本条是对保险法立法目的的规定。
    保险是随着商品生产和市场经济发展而出现的具有预防和补偿风险损害机制的重要经济活动,它作为风险管理的重要手段,对社会的稳定和经济的健康发展,对企业的持续经营和扩大再生产,对保障个人及其家庭的财产安全、生活安定、人身健康,都有着极其重要的意义。在市场经济比较发达的国家中,保险市场已成为市场经济的重要组成部分,发挥着巨大的作用。
    在我国,随着市场经济体制的逐步建立和社会生产力的不断进步,社会经济活动迅速扩大,人民的收入和全社会的财富增长很快,生产经营的领域越来越广泛,相应地伴随而来的风险越来越多,同时人民群众对自身安全健康的要求也越来越高,客观上需要利用保险这种比较科学的补偿机制,防灾补损、安定生活、恢复生产、稳定社会,这使保险在市场经济和社会管理方面的地位和作用日益重要。
    由于我国保险市场尚处于初步发展阶段,缺乏经验,因此保险业内部管理薄弱,,存在着一些不规范的问题,这与我国保险市场的不断扩大和保险业的迅猛发展是不相适应的,而迫切需要用法律的形式对这种商业活动进行规范。为了保障我国保险业的健康发展,依法规范保险活动,加强对保险经营机构的管理和维护保险市场秩序,以利于保护保险活动当事人的合法权益,使我国商业保险活动走上法制轨道,制定保险法是非常必要的。
    本条开宗明义地规定了保险法的立法目的,即制定保险法是“为了规范保险活动,保护保险活动当事人的合法权益,加强对保险业的监督管理,促进保险事业的健康发展”,从而使我国保险业进入依法经营、。这里还需要指出的是,尽管在保险法实施七年后,由于保险业内部结构和外部环境都发生了较大变化,特别是我国加入世界贸易组织后,保险业面临进一步对外开放的新形势,保险法的一些内容已经不适应实际情况和实际需要,因而根据我国保险事业健康发展的要求,全国人大常委会对保险法作出了适当的修改,但保险法的立法目的并没有改变,而且所作出的修改仍然是坚持了上述根本宗旨。
    第二条    本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
    [释义]    本条是对保险法调整范围的规定。
    保险是专门的经济术语,其本来含义即是指商业保险。商业保险是投保人与保险人在自愿的基础上,以保险契约方式建立保险关系,集合多个主体的风险,合理计收保险费,建立保险基金,以对特定的灾害事故造成的财产损失或人身伤亡,提供资金补偿或保障的一种经济形式。从世界各国保险业发展历史和保险立法的实践来看,一般提到保险,其共同的概念是指商业保险,保险法所调整和规范的对象也是商业保险。我国保险法从中国的实际情况出发,并吸收和借鉴国外保险立法的成功经验,与国际惯例接轨,在本条中明确规定了保险法的调整对象是商业保险活动。
    商业保险与具有社会保障性质的社会保险相比较,具有以下三个特点:一是具有自愿性,商业保险法律关系的确立,是投保人与保险人根据意思自治原则,在平等互利、协商一致的基础上通过自愿订立保险合同来实现的,而社会保险则是通过法律强制实施的;二是具有营利性,商业保险是一种商业行为,经营商业保险业务的公司无论采取何种组织形式都是以营利为目的,而社会保险则是以保障社会成员的基本生活需要为目的;三是从业务范围及赔偿保险金和支付保障金的原则来看,商业保险既包括财产保险又包括人身保险,投入相应多的保险费,在保险价值范围内就可以取得相应多的保险金赔付,体现的是多投多保、少投少保的原则,而社会保险则仅限于人身保险,并不以投入保险费的多少来加以差别保障,体现的是社会基本保障原则。
    按照本条规定,本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。这也就是说,根据保险合同的基本原则和约定,对于投保人来讲,其应当履行向保险人支付保险费的义务,并依此由其自己或其他被保险人享有获得财产保险赔偿或者人身保险给付保险金的权利;对于保险人来讲,其对于保险责任范围内的保险事故,属于财产保险的,负责进行损失的补偿,承担赔偿保险金,属于人身保险的,按照保险标的的不同,对被保险人死亡、伤残、疾病等保险事故发生,或者对被保险人达到合同约定的年龄、期限时,承担给付保险金责任。
,适用本法。
    [释义]    本条是对保险法适用范围的规定。
    每一部法律都有自己的适用范围,保险法作为规范保险活动的重要法律,与其他法律一样有其确定的适用范围。法律的适用范围也就是指法律的效力范围,即法律在哪些地方、对哪些行为产生法律效力。,准确掌握法律的适用范围,对正确适用法律具有重要意义。
    按照本条规定,,也就是说这部法律从空间上是在全国范围内产生效力。因为保险法是由全国人大常委会制定的一部全国性法律,,。,、领海、内水和领空四个部分,,都要适用保险法。需要指出的是,,但由于历史的原因,根据宪法和香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法的规定,这些地区的保险活动可适用本地区的特别法规定,因此保险法不适用于这些地区的保险活动。
    虽然保险法没有明确其所适用的主体范围和客体范围,即哪些保险活动主体和哪类保险行为受本法调整,但是按照本条规定,,适用本法。这就是说无论是中国自然人、法人还是外国自然人、法人以及无国籍人,,包括处于保险人地位或处于投保人、被保险人、受益人地位的所有保险当事人,都必须遵守和执行本法;无论外国保险组织在中国境内设有机构或没有设立机构,只要从中国境内吸收投保,并依所订立的保险合同在中国境内履行保险责任,都受本法的约束。同时由于本法第二条已明确规定保险法仅调整商业保险活动,因此,在中国境内从事的所有商业保险活动,包括保险人的业务经营、保险代理人、保险经纪人和保险公估人等的业务活动及其他与保险有关的行为,都适用本法。
    第四条    从事保险活动必须遵守法律、行政法规,尊重社会公德,遵循自愿原则。
    [释义]    本条是对从事保险活动应当遵循的基本原则的规定。
    按照本条规定,从事保险活动必须遵守法律、行政法规,这是对保险活动应当具有合法性的要求。我们知道,法律、行政法规是国家立法机关依照法定程序制定并以国家强制力保证实施的人们共同遵守的行为规范,保险活动作为一种重要的经济民事活动必须遵守法律、行政法规,这体现了经济活动和民事活动的守法原则。保险行为不仅关系到社会和个人资本的运用,而且直接关系到对公共利益的保障,因此保险当事人的投保行为或承担保险责任的行为,都必须是依法进行的合法行为。由于保险活动涉及的范围很广,所以保险活动所必须遵守的法律、行政法规,除保险法及与保险法配套的行政法规以外,还包括我国关于民事、合同、公司、仲裁等许多方面的法律、行政法规。
    按照本条规定,从事保险活动必须尊重社会公德。所谓社会公德是指在社会公共生活中调节人们之间的关系,维护社会公共生活秩序的行为规范,尊重社会公德,不仅是道德要求,也是法律规范。保险活动是市场经济条件下的一种商事行为,同其他市场行为一样,应当尊重公认的社会公德。我国保险业虽然取得了长足的发展,但必须看到保险市场仍存在一些突出问题,违规现象比较普遍,道德法制观念淡薄,例如存在惜赔、乱赔甚至非法给回扣、假理赔等问题,服务质量也不高,产品销售中还存在误导欺骗行为等现象,这些问题的发生一定程度上与社会公德意识较差有着直接的关系,对这种破坏社会公德的行为除了要加强教育外,也需要辅之以必要的行政和法律手段,因此本条强调从事保险活动必须尊重社会公德,这是具有十分重要现实意义的。
    按照本条规定,从事保险活动必须遵循自愿原则。自愿原则是从事商业活动所应遵循的一项基本原则,本法所规定的商业保险活动,其基本特征之一,就是保险关系的成立完全基于投保人与保险人的平等自愿和协商一致。根据这一原则,投保人与保险人之间的保险关系应在平等互利、协商一致的基础上形成,投保人是否愿意投保,保险人是否愿意承保,都由双方当事人依法自主决定,任何一方不得强迫对方订立保险合同,当事人以外的其他人更是无权发号施令。鉴于现实生活中确实存在着有的单位凭借行政权力强迫所属人员投保,也有些当事人凭借其优势地位强迫与其有业务往来的单位投保等问题,本条专门作出规定,强调从事商业保险活动必须遵循自愿原则。
    第五条    保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
    [释义]    本条是对保险活动当事人应当遵循诚实信用原则的规定。
    诚实信用原则是保险活动所应遵循的一项最重要的基本原则,保险法律规范中许多内容都必须贯彻和体现这一原则,为了强调其在保险活动中的重要作用,应当在保险法中专门作出一条明确规定,为此这次修改保险法特意增加了本条规定。
    诚实信用原则最早起源于罗马法,原来是指契约的履行应当诚实守信,经过法国民法和德国民法的发展,到了瑞士民法,已经将诚实信用原则的适用由债权债务关系扩及到整个民事活动。所谓诚实信用原则是指民事主体从事民事活动,行使民事权利和履行民事义务时,都应本着真诚善意的态度,讲真话、办实事,开诚布公,信守承诺,讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法,做到不欺不诈,不损人利己,不得以坑蒙拐骗等方法从事经营活动,损害国家和消费者利益。在现代市场经济条件下,诚实信用原则已成为一切民事活动和一切市场参与者所应遵循的基本原则,成为市场经济活动的道德标准和法律规范。
    按照本条规定,保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则,这是法律对保险活动当事人的基本要求。具体来讲,在保险活动中,投保人应当依法对其投保的标的,按保险人的询问进行如实告知,并在发生约定的保险事故时也如实履行告知义务;而保险人则应当在承保时,将保险合同的条款、条件明确地告知投保人,不得欺骗也不得隐瞒,在发生约定的保险事故时,应当及时查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度,并及时赔付保险金,不得拖延或逃避承担保险责任。必须指出,目前保险业的社会信誉状况确实不容乐观,造假现象普遍,误导甚至欺诈问题严重,所有这些都是与诚实信用原则格格不入的,也是法律秩序所不允许的。因此本条的规定将法律上的要求和道德上的要求融合在一起,成为一条法定的行为准则,保险活动当事人应当认真遵循。
    第六条    经营商业保险业务,必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。
    [释义]    本条是对商业保险业务的经营主体资格的规定。
    商业保险是现代市场经济高度发展的大工业社会中的一种经济活动,经营商业保险业务的目的固然在于营利,不过从全社会的角度看,商业保险业务经营主体的社会职能是对减低风险进行组织、管理、计算、研究、赔付和监督的一种服务。由于保险业务直接经营着货币资本,所以它又是一种金融服务。同时,保险业务涉及众多的投保人、被保险人和受益人的利益,如果商业保险业务经营主体经营不当,不能赔付应承担的保险金,不仅会使投保人、被保险人和受益人因保险事故的发生出现的损害得不到补偿,而且会引发社会矛盾和不安定,因此法律为保障社会公共利益,需要对商业保险业务经营主体的成立、管理、投资和终止经营等各个方面予以规范,以保障这种社会财富再分配的顺利进行。长期的保险活动实践也要求商业保险业务经营主体应当实行专业经营原则,也就是说商业保险业务只能由符合法律规定条件的特定商业组织进行经营。
    从世界各国保险法律规范来看,,例如日本、德国、韩国和我国台湾省的保险法或保险业监督法都规定,从事商业保险的主体必须是股份有限公司,或者是依法成立的相互保险公司。上述保险公司只能在核定的保险业务范围内进行经营活动,不得从事保险业务以外的其他经营业务。我国保险法借鉴国外保险业监督管理的有益经验,并结合我国的实际情况,与已实施的公司法相衔接,在本条中明确规定,经营商业保险业务,必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。这就明确了我国保险业实行专业经营的原则,只有依照本法设立的保险公司,才具备经营商业保险业务的主体资格。
    经营商业保险业务,就是以商业的原则筹集和运用保险资金,收取保险费,承保风险,建立保险基金,并运用保险资金履行赔付责任,对于作为后备的保险资金,加以合理运用,使保险资金能够保值增值,以增强偿付能力。因此经营商业保险业务,专业化程度较高,需要有雄厚的资本、精通保险专业知识的经营人才、严密的企业组织形式和严格的管理制度,不具备这些条件,就很难担负起分散风险、补偿损失的责任。按照本法第七十条的规定,保险公司应当采取下列组织形式:(一)股份有限公司;(二)国有独资公司。这也就是说,除这两种具体形式的保险公司以外,其他形式的企业。组织或团体都不得经营商业保险业务。本条将商业保险业务的经营主体限定为依照本法设立的保险公司,并禁止其他单位和个人经营商业保险业务,有利于保护投保人、被保险人和受益人的合法权益,维护保险市场的正常秩序,切实发挥保险的保障作用。
,。
    [释义]    本条是对中国境内的法人和其他组织办理境内保险的基本要求的规定。
    保险业是服务贸易的一个重要领域,为了维护本国保险市场的稳定,扶持和保护本国的保险企业,许多国家的保险法律都从发展民族保险业和维护本国保险市场利益的需要出发,对本国的保险市场加以管制,采取措施控制保险费的外流以及保险利润的流失,即使一些发达国家也采取限制外国保险公司进入市场等措施,保护本国保险公司的经营地位。我国的保险业尚处于起步发展阶段,并且具有潜在的巨大市场,参照国际上通行的做法,在保险法中规定我国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的,应当向我国境内的保险公司投保是十分必要的,这对于加强我国保险市场的管理、维护我国保险市场的正常秩序和国家的根本利益都具有非常重要的意义。
    本条规定中的“境内的法人”,既包括依照我国法律设立的具有法人资格的公司、企事业单位、机关和社会团体,也包括经我国政府批准在我国境内设立分支机构的外国法人;本条规定中的“其他组织”,是指依法成立的不具备法人资格的各类组织,包括合伙企业、个人独资企业、未取得法人资格的联营企业等等;本条规定中的“境内的保险公司”,是指我国的保险公司以及经批准设立在我国境内的中外合资保险公司和外国保险公司分公司。如果上述境内的法人和其他组织在我国境内从事生产经营或其他活动,需要办理境内保险时,按照本条规定就应当向我国境内的保险公司投保。
    保险法为我国境内的法人和其他组织办理境内保险规定的这项基本规则,从实际操作角度来看不仅是必要的也是可行的,它便于保险人比较及时地对保险事故进行勘验,有利于被保险人及时获得补偿。假设投保人就在我国境内的财产向境外保险机构投保,一旦保险事故发生,还需要等待境外保险机构来我国境内进行查验,由于未经我国政府批准,外国保险公司不得在我国进行保险活动,因此即使向境外保险机构投保,在理赔方面也存在实际的障碍。随着我国保险业的迅速发展,适应投保人需要的各种险种,我国境内的保险公司基本上都能提供服务,可以说我国境内的保险公司就能够满足我国保险市场的需要,所以本条的规定是既符合国际惯例也符合我国实际的。
    第八条    保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。
    [释义]    本条是对保险公司开展业务应当遵循公平竞争原则不得从事不正当竞争的规定。
    在市场经济条件下,市场主体有着自身的经济利益和既定的目标,为了实现这些利益和目标,他们便在市场上展开持续不断的较量,这种较量的形式通常表现为市场竞争,因此竞争是必然存在的,有其内在的动力和外界的压力。公平的竞争既能使市场主体获得最大的收益,又能符合社会的最大利益,从而促进生产力的发展。在保险市场上也同样存在着竞争。保险公司开展业务,一方面同投保人、被保险人以及受益人发生权利、义务关系,另一方面又同其他保险公司处于竞争之中,都会采取一些竞争手段以获得更多的保单,争取更多的保户。由于保险业行业经营的特殊性,要求保险公司开展业务应当遵循公平竞争的原则,反对各种不正当竞争行为,以促进保险业的稳健发展,保障和维护投保人、被保险人和受益人的合法权益。
    根据公平竞争的原则,保险公司在保险市场上,应当在法律、行政法规许可的范围内开展业务活动,通过改进和完善服务,提高经营管理水平,搞好产品和服务创新,来满足投保人的多种需求,使被保险人及时获得满意的保险保障,通过深化体制改革、转换经营机制、坚持诚信原则,从而提高自身的竞争能力,在竞争中求得发展和壮大。具体来讲,保险竞争的主要内容包括费率的竞争和服务的竞争。公平的费率竞争要求保险公司费率不能订得过高,否则将形成垄断费率,损害投保人利益;也不能订得过低,否则将难以保障保险公司稳定经营;更不能有不公正的歧视性费率,应当遵循充分性、合理性、公正性和稳定性的原则。至于服务的竞争则要求保险公司提供市场有需求、核算有效益的产品,要为投保人提供高层次。全方位的优质服务,要逐步扩大销售渠道、改革销售方式,尽量方便客户投保,最后还要限制靠攀比提高佣金来竞争业务。
    根据我国反不正当竞争法的有关规定,在市场交易中损害竞争对手的下列行为属于不正当竞争行为:一是采取欺骗手段,引诱他人产生误认;二是利用独占地位,滥用经济优势,迫使他人与自己进行交易,或者迫使他人接受自己或指定的商品或服务;三是采取各种贿赂手段,包括以回扣等不正当手段推销自己的商品或服务;四是以虚假广告或其他类似方法,对商品或服务作虚假宣传;五是侵犯他人的商业秘密;六是以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销商品或提供服务;七是采用高额的有奖销售手段,诱骗消费者和客户;八是捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉或商品、服务声誉。保险公司开展业务活动时,就必须严格遵守法律规定,不得有上述不正当竞争的行为,不得从事不正当竞争。

    [释义]    本条是对负责保险业监督管理的主管部门的规定。
    保险业是国民经济的重要组成部分,是重要的金融服务行业,在国民经济和社会生活中发挥着巨大作用。只有依法促进保险业的健康发展,才能增强整个社会抵御风险的能力,减少社会财富的损失,保证人民生活安定,保障社会再生产持续稳定地进行。因此国家必须对保险业实施严格的监督管理,以规范保险活动,保护保险活动当事人的合法权益,保护合法经营,制止违法经营,维护公平竞争的保险市场秩序。,即通过法律授予政府中的专门机构对保险业进行实体性监督和管理的权利,政府主管部门不仅依法律规定的条件对保险公司的设立进行审批,。
    我国对保险业一直实行严格的行政监督管理,,国家保险管理机关是中国人民银行。1995年制定的保险法中进一步规定,。在立法当时,。。随着我国金融市场的细分和银行、证券、保险分业经营的完成,,,,,。,这次修改保险法特意将本法有关条文中的“金融监督管理部门”修改为“保险监督管理机构”。
    按照本条规定,。具体来讲,中国保险监督管理委员会是全国商业保险的主管部门,,,依法对保险业实施监督管理,其主要职责包括:审批和管理保险机构的设立、变更和终止;制定、修改或备案保险条款和保险费率;监督、检查保险业务经营活动;查处和取缔擅自设立的保险机构及非法经营或变相经营保险业务的行为。保险监督管理机构应当认真履行法定职责,根据我国国民经济发展状况及趋势,拟定保险业中长期发展规划,制定与保险业相关的产业政策及对外开放政策;建立健全与保险业相关的法律、法规,依法对保险机构的经营活动进行监督管理和必要的业务指导,引导保险业向法制化、规范化、科学化发展;,,;整顿和规范保险市场秩序,查处保险违法违规行为,促进我国保险事业的健康发展。
第一 共和 人民 中华 保险 活动 商业 我国 规定 经营|2011-05-31|

第一节 一般规定

     第十条    保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
    投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。
    保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
    [释义]    本条是关于保险合同和保险合同主体的定义的规定。
    合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保险合同属于合同的一种,是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议,是保险活动最基本的法律表现形式。根据保险合同的约定,投保人应当向保险人支付保险费,保险人则应当对合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任,这一约定就构成了投保人与保险人之间基本的保险权利义务关系。
    保险合同既然是合同的一种,因此具备合同的一般属性,如当事人的法律地位平等,应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则,合同的内容应当合法,当事人应当自觉履行合同等等。但是保险合同除具有合同的一般属性之外,也还具有其自身的法律特征:第一,保险合同是双务合同,这种合同的双方当事人相互享有权利,又相互负有义务;第二,保险合同是射幸合同,这种合同的效果在订立时是不确定的,保险人赔偿义务的实际履行带有偶然性;第三,保险合同是附合合同,这种合同在订立时,由保险人提出合同的内容,投保人只能作出同意或者不同意的选择,因此也称为格式合同或标准合同;第四,保险合同是最大诚信合同,诚信是一般合同的基本要求,而保险合同所要求的不是一般的相对的诚实守信,而是最大限度的诚实守信;第五,保险合同是要式合同,投保人与保险人订立保险合同,不能采取任意的方式,而必须采用法律规定的方式,记载法律规定的事项;第六,财产和责任保险合同是补偿性合同,即只要是保险金额范围内的损失,损失多少,补偿多少,保险金的给付和保险费的交付之间没有严格的对比或等价关系;而人身保险合同是给付性合同,即根据投保人的实际需要和支付保险费的能力确定一个保险金额,当危险事故发生时,由保险人按照事先约定的保险金额承担给付保险金责任。
    所谓投保人,又称要保人,是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。投保人是任何保险合同不可或缺的当事人之一,它既可以是自然人也可以是法人。投保人应当具备以下三个条件:第一,投保人必须具有相应的权利能力和行为能力,否则所订立的保险合同不发生法律效力;第二,投保人对保险标的必须具有保险利益,即对保险标的具有法律上承认的利益,否则投保人不能与保险人订立保险合同,若保险人在不知情的情况下与不具有保险利益的投保人签订了保险合同,该保险合同无效;第三,投保人应承担支付保险费的义务,不论投保人为自己利益还是为他人利益订立保险合同,均应承担支付保险费的义务。
    所谓保险人,又称承保人,是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。如同投保人一样,保险人也是保险合同的一方当事人,它具有以下三个法律特征:第一,保险人是保险基金的组织、管理和使用人,它通过收取保险费而建立保险基金来经营保险业务,在保险事故发生时依保险合同履行赔偿或者给付保险金责任;第二,保险人是履行赔偿损失或者给付保险金义务的人,保险人的这种义务不是因侵权或者违约行为而产生,而是依据法律规定或者保险合同所确定的义务;第三,保险人应当是依法成立并允许经营保险业务的保险公司,由于保险事业涉及社会公众利益,因此设立保险公司经营保险业务必须符合法定条件,得到国家保险监督管理机构的批准,取得经营保险业务许可证,并向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。
    第十一条    投保人和保险人订立保险合同,应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则,不得损害社会公共利益。
    除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。
    [释义]    本条是对订立保险合同应当遵循的基本原则和有关强制保险的规定。
    当事人订立保险合同是一种民事法律行为,我国民事法律中有关民事活动的基本原则的规定都应适用于订立保险合同的活动,如订立保险合同必须遵循合法性原则和诚实信用原则等。除此之外,根据保险合同的特点,为充分保障保险活动当事人的合法权益,本条特别对投保人和保险人订立保险合同还应当遵循的以下几项基本原则作出明确规定:
    第一,公平互利原则。公平互利原则是市场经济活动中等价交换原则在法律中的体现,是市场经济法律的基本原则之一。所谓公平就是等价和平等;互利就是在公平的基础上取得各自的利益。遵循公平互利原则也就是要求订立保险合同应当公平和兼顾双方利益,保险合同双方当事人在法律地位上一律平等,在订立保险合同时应当公平,不得采取不正当的竞争手段,牟取不正当的利益,保险合同当事人权利义务要对等,在保险合同中应当公平合理地确定双方的权利义务,做到互惠互利。
    第二,协商一致原则。遵循协商一致原则要求订立保险合同时应当通过协商的方式,双方当事人在自愿的基础上就订立保险合同充分表达自己的愿望和要求,并且都应当尊重对方的利益,任何一方不得把自己的意志强加给对方,双方经过友好协商最终就合同的内容达成一致的意见,共同决定相互之间的权利义务关系,从而签订保险合同。
    第三,自愿订立原则。遵循自愿订立原则要求保险合同应当由双方当事人在法律许可的范围内和自愿的基础上自主订立,也就是由双方当事人以自己的意志来决定是否参加保险关系。除法律、行政法规规定必须保险的以外,任何单位和个人不得强制他人订立保险合同,更不得强迫他人订立保险合同。
    第四,不得损害社会公共利益原则。遵循不得损害社会公共利益原则要求在订立保险合同时,双方当事人应当遵守国家的法律,尊重社会公德,承担社会责任,不得作出违背社会公共利益的约定,而且保险合同的标的本身也必须是合法的,即合同标的不能是非法所得或非法占有,也不能是国家禁止参与民事流转的物品或行为,否则所订立的保险合同不仅是无效的,当事人还要承担由此产生的法律后果。
    订立保险合同应当遵循自愿的原则,根据自愿原则参加的保险也就被称为自愿保险,但是除自愿参加的保险以外还有一类保险是强制实施的,也就是强制保险。所谓强制保险又称法定保险,是指由法律规定必须参加的保险,强制保险通常是对少数危险范围较广,影响人民利益较大的保险标的实施。强制保险必须在法律、行政法规规定的范围内方得实施,也就是说只有法律、行政法规规定,才可以实施强制保险,法律、行政法规未作规定的,都应是自愿保险的范畴,由投保人自行决定是否参加,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。为此本条第二款明确规定,除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。
    第十二条    投保人对保险标的应当具有保险利益。
    投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。
    保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。
    保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。
    [释义]    本条是对保险合同的客体的规定。
    保险合同的客体是指保险法律关系的客体,即保险合同当事人权利义务所指向的对象。由于保险合同保障的对象不是保险标的本身,而是被保险人对其财产或者生命、健康所享有的利益,即保险利益,所以保险利益是保险合同当事人的权利义务所指向的对象,是保险合同的客体。
    作为保险合同的客体,保险利益是保险合同成立的必要条件之一,无保险利益则保险合同不成立,对此世界各国保险法均有明确规定,本条第一、二款也同样作出规定,投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。这也就是说,只有对保险标的具有保险利益的人,才具有投保人的资格,投保人具有保险利益是保险合同生效的依据和条件。当投保人对保险标的不具有保险利益时,不能与保险人订立保险合同。保险人即使在不知情的情况下与不具有保险利益的人订立了保险合同,该保险合同仍然无效。履行保险合同过程中,如果投保人丧失了保险利益,保险合同也无效。
    法律之所以规定保险合同的成立必须以保险利益为前提,其意义在于:第一,遏制赌博行为的发生。保险合同是一种机会性合同,其所规定的风险事故不是必然发生的,而保险金的支付却以这种事故的发生为条件,如果允许没有保险利益的人用他人的财产或生命进行投保,这种保险必然带有赌博的性质。第二,防止道德危险的发生。所谓道德危险,是指投保人在与保险人订立保险合同以后,为图谋保险金而违反道德,故意促使保险事故的发生、损坏保险标的或在保险事故发生时人为扩大损失程度的行为。投保人对于保险标的若不具有保险利益而与保险人订立了保险合同,很容易发生道德危险。第三,限制保险人的赔偿责任。财产和责任保险合同具有补偿性,在保险事故发生以后,保险人根据保险合同的约定对保险标的的损失负责赔偿,而保险人的赔偿责任正是以保险利益为依据确定的,当保险金额超过保险利益时,超过部分无效。
    所谓保险利益又称可保利益,按照本条第三款的规定,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益,也就是投保人在保险标的上因具有各种利益关系而享有的法律上承认的经济利益。构成保险利益应当具备以下三个条件:第一,保险利益必须是合法的,是法律上承认并且可以主张的利益。投保人不得以非法所得的利益作为保险合同的标的,即不法行为所产生的利益,不得作为保险利益。第二,保险利益必须是确定的,是可以实现的利益。确定的保险利益包括投保人对保险标的的现有利益和由现有利益产生的预期利益。仅由投保人主观上认定存在,而在客观实际中并不存在的利益,不得作为保险利益。第三,保险利益必须是经济上的利益。由于保险是以补偿损失为目的,如果损失不是经济上的利益,不能用货币形式来计算,则损失无法补偿,所以无法用货币形式来计算其价值,发生损失后无法用金钱给予补偿的利益,不能作为保险利益。
    所谓保险标的,按照本条第四款的规定,是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。作为保险对象的财产,可以是有形的,也可以是无形的。作为保险对象的人,是指自然人,可以是一个人,也可以是一个特定团体中的所有的人。投保人与保险标的之间应当具有法律上承认的利益关系,具体来讲,这种利益关系体现在两个方面:一是保险事故发生,投保人因保险标的遭受损失或伤害而受到损害;二是保险事故未发生,投保人因保险标的的安全而受益。
    第十三条    投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。
    经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。
    [释义]    本条是对保险合同成立和保险合同形式的规定。
    订立保险合同是投保人与保险人的双方法律行为,保险合同的订立过程,是投保人和保险人意思表示趋于一致的过程,在双方意思表示一致的基础上,双方最终达成协议,保险合同才能成立。订立保险合同与其他合同一样要经过要约和承诺两个步骤,一方要约,另一方承诺,保险合同即告成立。根据我国合同法的有关规定,要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺生效时合同成立。
    由于保险活动与保险合同的特殊性,在订立保险合同过程中,要约通常由投保人提出,而由保险人承诺给予保险保障。具体来讲保险人为便于业务开展,印制各种保险险种的投保单,投保人在认可保险人设计的保险费率和保险条款的前提下,将投保单交付给保险人,便构成要约,保险人经过对投保单签章,便构成承诺,这时保险合同即告成立。对此本条第一款已作出明确规定,投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。
    保险合同属于非即时清结合同,其有效期往往比较长,而且内容比较复杂,因此保险合同应当采用书面形式。在采用书面形式的基础上,保险合同的具体形式可以多种多样,主要有以下几种:
    一、保险单。保险单是投保人与保险人之间订立的正式保险合同的书面凭证,它由保险人签发给投保人,是最基本的保险合同形式。
    二、保险凭证。保险凭证是保险人签发给投保人以证明保险合同业已生效的文件,它是一种简化的保险单,与保险单具有同样的作用和效力。
    三、投保单。投保单是投保人向保险人递交的书面要约。为准确迅速处理保险业务,投保单的格式和项目都由保险人设计,并以规范的形式提出。在保险人出立正式保险单后,投保单成为保险合同的组成部分。
    四、暂保单。暂保单是在正式保险单出立之前先给予投保人的一种临时保险凭证,它具有与正式保险单同等的法律效力,并于正式保险单交付时自动失效。
    在订立保险合同过程中,由于保险标的的特殊性不能采用标准的保险单时,投保人与保险人需要就保险标的及保险保障的一些问题进行具体的协商,经双方协商同意可以在保险合同中增加新的内容或对部分合同内容进行修改。如保险人在保险合同之外出具批单,以注明保险单的变动事项,或者在保险合同上记载附加条款,以增加原保险合同的内容。按照本条第二款的规定,经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。这里所讲的其他书面协议形式,也就是指前述四种形式之外的诸如批单和附加保险条款等其他一些保险合同形式,它们也构成保险合同的一部分。只要经投保人和保险人协商同意,法律也允许采取这些书面协议形式来订立保险合同。
    第十四条    保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
    [释义]    本条是对保险合同的对价的规定。
    我们知道,一个有约束力的合同必须包括合法的对价。所谓对价,是指合同一方当事人作为交换给予另一方当事人的有价值商品、服务或承诺。保险合同与其他合同一样要求有价值的对价。按照本条的规定,保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。这是对保险合同的对价的规定,其中投保人给予保险人的对价是投保人按照约定交付保险费;保险人给予投保人的对价是保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
    保险费是投保人向保险人所支付的费用,作为保险人根据保险合同承担赔偿或者给付保险金责任的对价,投保人支付或者承诺支付保险费是保险合同生效的必要条件。这就好比一个消费者必须为其所购买的商品或服务支付或者承诺支付价金,才有取得该商品或享有该服务的权利一样,商业保险也不例外,投保人应当按照保险合同的约定履行交付保险费的义务。如果投保人既不支付保险费也不承诺支付保险费,他就很难证明存在可以使保险人履行赔付承保损失承诺的对价。如果保险合同规定保险费分期支付,并把按期支付作为保险人履行保险责任的条件,则投保人必须履行按期支付到期保险费的义务,保险合同才能继续有效。
    保险人给予投保人的对价是保险人按照约定的时间开始承担保险责任,也就是保险人对于投保人发生承保损失时按保险合同规定履行赔偿或者给付保险金责任的承诺。无论损失发生与否,保险人承担规定的风险就是对其承诺的履行。
    具体来讲,在财产和责任保险中,支付保险费一般并不是合同生效的前提条件,因此在保险期间开始时投保人没有交付保险费的,通常不能构成保险人以缺乏对价为由的有效抗辩。投保人未按照约定期限交付保险费的处理办法:一是保险人可以要求投保人限期缴纳并补交利息;二是保险人可以正式通知投保人终止合同,并对终止合同前投保人应负担的保险费及利息仍有权要求其交付。在人身保险中,保险合同约定分期支付保险费的,投保人应当于合同成立时支付首期保险费,并应当按期支付其余各期的保险费,也就是说支付首期保险费是人身保险合同生效的前提条件。投保单一般都明确规定首期保险费足额支付人身保险合同才生效。保险合同生效后,投保人可以享有支付保险费的宽限期,但是投保人在宽限期内仍未支付当期保险费的,保险人有权中止合同效力。如果在规定的期限内投保人交付了欠交的保险费及利息,合同的效力恢复,否则合同自中止之日丧失法律约束力。
    第十五条    除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。
    [释义]    本条是对投保人解除保险合同的规定。
    依法建立的保险合同关系是一种民事法律关系,对双方当事人都有法律约束力,一般情况下保险合同生效后双方当事人应当严格按照合同约定履行自己承担的义务。但是,当客观形势发生变化,或者出现法律规定的情况,使得保险合同中规定的条款不符合投保人的要求时,投保人有权在法律规定的范围内选择保障自己利益的方式。如果他放弃以参加保险的方式来获得保障,应当允许其解除保险合同。解除保险合同,就是在保险合同有效期届满前当事人依法提前终止合同的法律行为。
    保险合同是一种保障合同,投保人为保障自己的保险利益而与保险人订立保险合同,保险利益又基于投保人对保险标的的权利而产生,投保人应当有权在法律规定范围内任意处分自己的民事权利。为此本条作出规定,除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。这一规定既赋予了投保人得以解除保险合同的权利,同时又对投保人解除保险合同作出了一定限制,即本法另有规定或者保险合同另有约定除外。按照本法第三十五条的规定,货物运输保险合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始后,合同当事人不得解除合同。根据这一规定,货物运输保险合同和运输工具航程保险合同的投保人,在保险责任开始后就不能解除保险合同,这是由这两种保险合同的性质和特点决定的。另外,如果保险合同已明确约定某些特殊情况下不得解除保险合同,那么在出现约定的这些情况时,投保人也不得任意解除合同。
    第十六条    除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。
    [释义]    本条是对保险人解除保险合同的规定。
    为保护投保人利益的需要,保险人不得任意解除保险合同,这是世界各国保险立法的一项基本原则,是国际上的通行做法,我国保险法也采用了这一原则。按照本条的规定,除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。只有在发生本法规定的下列情形或者保险合同另有约定外,保险人才有权解除保险合同:
    一、投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
    二、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的,保险人有权解除保险合同,并不退还保险费。
    三、投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任。
    四、投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
    五、在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
    六、保险标的发生部分损失的,保险人履行了赔偿责任后,除合同约定不得终止合同的以外,保险人可以终止合同。
    七、投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。
    八、人身保险合同分期支付保险费的,合同效力中止超过二年的,保险人有权解除合同。
    第十七条    订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。
    投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
    投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
    投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
    保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。
    [释义]    本条是对保险合同当事人说明告知义务的规定。
    保险合同是最大诚信合同,为了保证保险活动的正常秩序,保险人需要对保险标的的相关情况进行了解。但是由于保险人面对大量的投保人,无法亲自了解个别保险标的的情况,因而处于非常不利的地位。同时由于保险合同通常为格式合同这一特点,也使得投保人面对经验丰富的保险人相对处于弱者的地位。鉴于上述情况,为了充分保护保险合同当事人的合法权益,有效发挥保险合同的功能,本条第一款作出规定,订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。这是对保险合同当事人说明告知义务的规定,法律规定这项义务遵循的是最大诚信原则,其目的是保证保险合同公平合理。
    按照这一款规定的要求,为保护投保人的利益,订立保险合同,保险人应当履行说明义务,这是保险人的一项法定义务。履行说明义务,就是要求保险人在订立保险合同时,向投保人说明合同的条款内容,以便投保人充分了解其投保险种的保险人责任、免责条款、被保险人的义务、保险费的支付等内容。保险人对保险合同条款的说明应当客观、确切、具体、完整,不能含糊,更不能对合同条款作片面随意的解释。对于保险合同中的免责条款,保险人应当在订立合同时向投保人作明确的说明,如果未明确说明免责条款,该条款不产生效力。保险人并可以就保险标的或者被保险人的有关情况向投保人提出询问,投保人则应当如实回答保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出的询问,以便保险人测定危险和决定保险费率。
    按照这一款规定的要求,为保护保险人的利益,订立保险合同,投保人应当履行如实告知义务,这是投保人负有的一项重要的法定义务。投保人是否履行或者是否适当履行这项义务,对保险合同的效力有着重要的影响。如果投保人违反了如实告知义务,按照本条第二、三、四款的规定,应当承担以下法律后果:
    一、投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
    二、投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
    三、投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
    本条第五款是对保险事故的定义的规定。按照这一款规定,保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故,也就是造成保险人承担赔偿损失责任的事故原因。例如财产保险中的火灾,海上货物运输险中的触礁、沉没等,人身保险中的意外伤害、死亡、疾病等。投保人要求保险人承保的事故项目在保险合同中必须一一列明,从而确定保险人的责任范围。需要指出的是,并不是任何事故均可成为保险人承保的事故,只有具备一定条件的事故才可成为保险事故。构成保险事故应具备以下要件:
    一、事故须有发生的可能,否则如根本不存在发生的可能性,保险人不能承保。
    二、事故的发生须不确定。这其中又分三种情况:1.事故发生与否不确定;2.发生虽确定,但发生的时期不确定;3.发生及发生的时间大体确定,但其发生的程度不确定。
    三、事故的发生须属将来。也就是说其发生须在保险合同订立以后,才可作为保险事故。
    第十八条    保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。
    [释义]    本条是对保险人向投保人明确说明责任免除条款的规定。
    保险作为一种社会服务商品,投保人与被保险人是以购买者与消费者的身份参加保险的。对购买者与消费者的权益,法律所能提供的最有力保护,在于使其享受到他本来希望得到的服务。在保险活动中,要让投保人充分了解到他所购买的保险服务能否提供给他需要的保险保障,最有效的办法之一是限制保险人不适当免除责任的行为。由于在保险合同中被保险人的权利在于得到保险金的赔偿或者给付,而保险合同又是附合合同,所以对保险人免责条款的规范是对投保人和被保险人利益的最有利保护。这除了要靠保险监督管理机构制定与审查保险条款时对保险人免责条款加以规范外,还要赋予投保人以充分的知情权和选择权。本条的规定正是要求保险人应当在订立保险合同时向投保人明确说明免责条款,以免投保人在得不到充分保障的情况下签订保险合同。
    按照本条规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。所谓免责条款,是指保险合同中载明的保险人不负赔偿或者给付保险金责任的范围的条款。其范围一般包括:战争或者军事行动所造成的损失;保险标的自身的自然损耗;被保险人故意行为造成的事故;其他不属于保险责任范围的损失等。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明。如果订立保险合同时保险人未向投保人明确地说明保险人在何种情况下免责,并使投保人明了的,那么保险合同中关于保险人免责的条款将不产生法律效力。
    第十九条    保险合同应当包括下列事项:
    (一)保险人名称和住所;
    (二)投保人、被保险人名称和住所,以及人身保险的受益人的名称和住所;
    (三)保险标的;
    (四)保险责任和责任免除;
    (五)保险期间和保险责任开始时间;
    (六)保险价值;
    (七)保险金额;
    (八)保险费以及支付办法;
    (九)保险金赔偿或者给付办法;
    (十)违约责任和争议处理;
    (十一)订立合同的年、月、日。
    [释义]    本条是对保险合同应当包括的内容的规定。
    保险合同主体间的权利和义务关系作为保险合同的内容,是以保险合同条款的形式表现的。由于保险合同是要式合同,法律应当对其包括的条款作出明确的规定。按照本条的规定,保险合同应当包括下列事项:
    (一)保险人名称和住所。保险人是保险合同当事人之一,保险合同对其名称和住所应当加以记载,以便于投保人、被保险人、受益人行使权利、履行义务。由于本法规定保险人是保险公司,而保险公司又是法人,所以保险人的名称应当使用经过工商行政管理机关核准登记的名称,保险人的住所应以其主要办事机构所在地为住所。
    (二)投保人、被保险人名称和住所,以及人身保险的受益人的名称和住所。投保人、被保险人、受益人作为保险活动的当事人,对其名称和住所加以记载同样是履行保险合同的需要。投保人、被保险人、受益人为自然人的,应当使用身份证或者户口簿所记载的姓名,并以其户籍所在地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地为住所。
    (三)保险标的。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体,它既是确定危险程度和保险利益的重要依据,也是决定保险种类、确定保险金额和选定保险费率的依据。订立保险合同时,保险标的必须明确记载于保险合同中,这样一方面可以认定投保人是否具有保险利益,另一方面可以确定保险人对哪些承保对象承担保险责任。
    (四)保险责任和责任免除。保险责任是指保险人按照合同约定,对于可能发生的事故因其发生所造成的财产损失,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担的赔偿或者给付保险金的责任。在保险合同中,保险责任条款具体规定了保险人所承担的风险范围,保险种类不同,保险责任也不相同。在规定风险范围的同时,保险合同还要规定责任免除条款,责任免除是指依法或者依据保险合同的约定,保险人不负赔偿或者给付保险金责任的情形。
    (五)保险期间和保险责任开始时间。保险期间是指保险合同的有效期限,即保险合同从生效到终止的期间。保险期间是保险合同不可缺少的条款,在保险期间,投保人按照约定交付保险费,保险人则按照约定承担保险责任。大多数情况下保险期间的起始时间与保险责任的开始时间是一致的,但有时也不一致,所以在保险合同中对保险责任开始时间应另行规定。
    (六)保险价值。保险价值是财产保险合同的条款,即保险标的在投保或者出险时的实际价值。保险标的的保险价值,可以由投保人和保险人约定并在合同中载明,也可以按照保险事故发生时保险标的实际价值确定。保险价值的确定,对于确定保险金额与赔偿金额具有重要的作用。由于人的生命无法用金钱来衡量其价值,因而人身保险合同中不存在保险价值。
    (七)保险金额。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。保险金额是由投保人和保险人约定的,财产保险的保险金额不得超过保险价值,超过保险价值的,超过的部分无效;人身保险的保险金额,就是保险事故发生时,保险人实际所要给付的保险金。由于保险金额是计算保险费的基数,且对于保险合同当事人的给付责任与义务关系极为重要,所以必须在保险合同中明确规定。
    (八)保险费以及支付办法。保险费是投保人向保险人支付的费用,是作为保险人按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的对价。保险费是根据保险金额与保险费率计算出来的,是保险基金的来源,缴纳保险费是投保人应尽的义务,对此保险合同应当明确规定。保险费支付办法是指采用现金支付还是转帐支付,使用人民币还是外币,一次付清还是分期付款以及具体支付的时间,这些也需要在合同中明确地加以规定。
    (九)保险金赔偿或者给付办法。保险金赔偿或者给付办法是指保险人在保险事故发生造成保险标的损失时,向被保险人或受益人赔偿或者给付保险金的方式和时间等,应由投保人和保险人依法约定,并在保险合同中载明。
    (十)违约责任和争议处理。违约责任是指合同当事人因其过错致使合同不履行或者不完全履行时,基于法律规定或者合同约定应当承担的法律后果。在保险合同中规定违约责任条款,可以保证合同的顺利履行。争议处理是指保险合同当事人在合同履行过程中发生争议时的处理办法,投保人和保险人应当在保险合同中加以约定,以利于争议的解决。
    (十一)订立合同的年、月、日。保险合同应当记载订立合同的时间,这对于确定投保人是否具有保险利益、保险合同是否有效、保险责任的开始时间以及计算保险期间等都具有重要作用。
    第二十条    投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外,可以就与保险有关的其他事项作出约定。
    [释义]    本条是对投保人和保险人可以就与保险有关的其他事项作出约定的规定。
    保险合同的条款,有的是法律规定必须列入的,有的则是由保险合同当事人双方约定的,前者称为保险合同的基本条款,后者称为保险合同的特约条款。本法第十九条规定了保险合同应当包括的具体内容,也就是保险合同的基本条款,这些法定记载事项是构成一般保险合同的必备条件。由于保险种类很多,每一个保险人的保险业务方式也不尽相同,因此保险合同除法定记载事项外,投保人和保险人还可以就与保险有关的其他事项作出约定,这些针对其他事项所作的约定也就是保险合同的特约条款,本条就是对保险合同特约条款的规定。
    所谓保险合同的特约条款,是指保险合同当事人于基本条款之外,自由约定的履行特种义务的条款,其实质是对基本条款的修正或者限制。在保险实务中保险合同的特约条款具体包括:
    一、协会条款。协会条款仅见于海上保险合同中,并且是专指伦敦保险人协会根据实际需要而拟订颁布的有关船舶保险和货运保险条款的总称,它是目前国际保险市场通用的特约条款;
    二、附加条款。保险合同当事人双方常常根据需要,在保险单基本条款的基础上,附加一些补充条文,用以扩大或者限制原基本条款中所规定的权利和义务,这些补充就是附加条款;
    三、保证条款。保证条款是指保险人要求被保险人保证做或者不做某事,或者保证某事态存在或者不存在,否则就是违背保证;保证如被违背,保险人自被保险人违背保证之日起即有权解除合同责任,因此保证条款实际上是一种消极性的特约条款。
    按照本条规定,投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外,可以就与保险有关的其他事项作出约定。通常这些约定形成的保险条款主要有:防灾防损条款、危险增加条款、保证条款、退赔条款、无赔偿优惠条款、保险事故通知条款、索赔期限条款、代位求偿条款、保险标的条款、保险标的的过户和保险单的转让条款中的贷款条款、自杀条款、误报年龄条款、年龄限制条款、弱体保险条款等等。
    第二十一条    在保险合同有效期内,投保人和保险人经协商同意,可以变更保险合同的有关内容。
    变更保险合同的,应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单,或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。
    [释义]    本条是对保险合同变更的规定。
    保险合同依法成立,即具有法律约束力,当事人双方都应当全面履行合同规定的义务,不得擅自变更保险合同。但是在保险合同订立以后,保险合同有效期届满之前,由于保险合同当事人的主观和客观情况的变化,有时也需要对已经订立的保险合同作必要的变更。世界各国保险法律一般都允许保险合同在必要的情况下得以变更,我国保险法也作了相同的规定。
    按照本条第一款的规定,在保险合同有效期内,投保人和保险人经协商同意,可以变更保险合同的有关内容,这是对保险合同的内容变更的规定。保险合同的内容变更具体来讲可分为两种情况:一是保险合同主体的变更,这是指保险合同当事人及关系人的变更,在多数情况下,发生变更的主要是投保人、被保险人或者受益人,在特别情况下,保险人也会发生变更;二是保险合同内容的变更,这是指在保险合同主体不发生变化的情况下,保险合同的其他记载事项发生变化所引起的变更。对于变更保险合同,当事人可以在订立保险合同时一次性地做出约定,也可以在每次变更时进行协商。如果投保人要变更保险合同,可以先向保险人提出需要变更的事项,并提交有关资料,然后由保险人审查核定;如果保险人要求修改保险合同条款,应当事先通知投保人、被保险人或者受益人,并征得他们的同意,双方协商一致,即可以对保险合同作出变更。
    由于保险合同内容的变更会影响到保险合同当事人的权益及保险风险的大小,因此保险合同的变更应当采用法定形式,经过一定的法律程序方可实施。按照本条第二款的规定,变更保险合同的,应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单,或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。这也就是说,变更保险合同的法定形式有两种:一是由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单;二是由投保人和保险人订立变更的书面协议。其中批单是变更保险合同时使用的一种保险单证,上面列明变更的条款内容,一般附贴在原保单或保险凭证之上,批单需由保险人签署。
    第二十二条    投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。
    被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。
    受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人。
    [释义]    本条是对投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后的通知义务,以及被保险人、受益人定义的规定。
    按照本条第一款的规定,投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人,这是对投保人、被保险人或者受益人出险通知义务的规定。履行此项通知义务应当遵守以下要求:一是通知的内容应当是保险人承担保险责任范围内的保险事故,而不是保险责任范围以外的其他事故,即保险事故发生和造成损失的情况,具体包括出险时间、地点、原因、受损标的的种类、范围及损失程度等。二是通知应当及时;为有利于保险人及时查勘现场、核定损失和确定责任,法律应对投保人、被保险人或者受益人履行通知义务的时间提出基本要求,即要求及时通知;考虑到实际情况比较复杂,不同类型的保险事故、不同险种所需要的通知时间不尽一致,而且投保人、被保险人或者受益人的情况也不相同,因此不宜在法律中对通知的具体时间作统一规定,可以由保险合同当事人依据这一基本要求在保险合同中自行约定通知的具体时间。法律规定此项通知义务的目的主要是:一方面可以使保险人在出险时能立即展开对损失的调查,不致因调查的迟延而丧失证据,影响责任的确定;另一方面可以使保险人在出险时得以采取适当的方法,以防止损失的扩大或者有时间抢救被保险的财产。投保人、被保险人或者受益人作为法定的通知义务人,必须严格履行出险通知义务。
    所谓被保险人,按照本条第二款的规定,是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。这也就是说,首先被保险人是受保险合同保障的人,即保险事故发生时遭受损失的人,具体来讲财产保险的被保险人是对保险财产具有保险利益的人,如所有权人、经营管理人、使用权人、抵押权人等,人身保险的被保险人是对其自身的生命及身体取得保险保障的人;其次被保险人是享有保险金请求权的人,由于被保险人是因保险事故而遭受损失的人,保险人的赔偿自然应当以被保险人为给付对象。之所以不讲投保人是享有保险金赔偿请求权的人,是因为有的保险合同是为他人的利益而订立的,投保人在这种情况下就无保险赔偿金的请求权,只有请求保险人向被保险人或者受益人给付保险赔偿金的权利。应特别指出的是,人身死亡保险中的被保险人是无法享受赔偿的请求权的。
    保险的投保人与被保险人是具有不同法律地位的人,虽然投保人可以为被保险人,但是投保人是保险合同的当事人,被保险人是保险合同的关系人,在保险合同订立、履行过程中依其不同的法律地位,给予不同的称谓,不可混为一谈。特别是在保险合同关系未成立之前,提出投保申请的人只能称为投保人,而不能称为被保险人。但是由于财产保险的投保人与被保险人往往同为一人,当他们为自己的利益而订立财产保险合同时,他们既是投保人,也是被保险人。但是在订立保险合同时,其身份只能称投保人,合同成立后才能称为被保险人。因此,保险合同成立后,被保险人虽然仍可称之为投保人,但此时将其称之为被保险人更为恰当。
    所谓受益人,按照本条第三款的规定,是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人。我们知道,投保人身保险的目的通常是投保人为其亲属在被保险人死亡之后免遭经济上的困难,以被保险人的身体或者生命为标的约定在保险事故发生后,由保险人支付保险金。而在财产保险中,因领受给付的人多是被保险人自己,所以通常无受益人的规定,只有人身保险,一般才有受益人的规定。受益人具有以下法律地位和特征:第一,受益人应当由被保险人或者投保人在投保时指定,并在保险合同中载明。第二,受益人是享有保险金请求权的人,如果发生给付纠纷,受益人可以独立行使诉讼权利,请求得到给付。第三,受益人如未指定,被保险人的继承人即为受益人。第四,受益人无偿享受保险利益,受益人不负交付保险费的义务,保险人也无权向受益人追索保险费。第五,受益人权利的行使时间必须在被保险人死亡之后,如果受益人先于被保险人死亡,受益权随之消灭;如果受益人为牟取保险金而杀害被保险人,其受益权即被剥夺。第六,受益人领取的保险金归受益人独立享有,不能作为被保险人的遗产处理。
    根据投保人的投保情况,投保人、被保险人可以为受益人。具体来讲,当投保人为自己的利益而签订保险合同时,会出现两种情况:一是投保人、被保险人、受益人均为一人,如投保人以自己的身体投保生存险;二是投保人与受益人是同一人,而被保险人是另一人,如投保人为父亲投保死亡险,以自己为受益人。当投保人为他人的利益而投保时,又会出现投保人是一人,被保险人与受益人是同一人的情况,如儿子为父亲投保生存险,以父亲为受益人。
    第二十三条    保险事故发生后,依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时,投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。
    保险人依照保险合同的约定,认为有关的证明和资料不完整的,应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。
    [释义]    本条是对保险索赔时投保人、被保险人或者受益人应当提供有关证明和资料,以及保险人通知补充提供有关证明和资料的规定。
    保险索赔是指保险事故发生后,根据保险合同的约定,向保险人要求履行赔偿或者给付保险金的行为,保险事故的发生是提出保险索赔的前提。按照本条第一款的规定,保险事故发生后,依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时,投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。这里所讲的“有关的证明和资料”主要是指:一、保险单或者保险凭证的正本;二、已支付保险费的凭证;三、帐册、收据、发票、装箱单、运输合同等有关保险财产的原始单据;四、身份证、工作证、户口簿或者其他有关人身保险的被保险人姓名、年龄、职业等情况的证明材料;五、确认保险事故的性质、原因、损失程度等的证明和资料,如调查检验报告、出险证明书、损害鉴定、被保险人死亡证明或者丧失劳动能力程度鉴定、责任案件的结论性意见等;六、索赔清单,如受损财产清单、各种费用清单、其他要求保险人给付的详细清单等。
    按照本条第二款的规定,保险人依照保险合同的约定,认为有关的证明和资料不完整的,应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。保险的最终目的是受损时能得到补偿,因此索赔成功有赖于及时地把保险事故发生的时间、地点和原因以及有关保险单证的号码、保险标的、保险期限等事项一并告知保险人,特别是应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料,而且这些证明和资料应当是真实、准确和完整的。如果保险人依照保险合同的约定,认为投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料是不完整的,应当通知其补充提供,以便于保险人迅速调查与核实确认保险事故,做好理赔工作。
    第二十四条    保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定,并将核定结果通知被保险人或者受益人;对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的,保险人应当依照保险合同的约定,履行赔偿或者给付保险金义务。
    保险人未及时履行前款规定义务的,除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。
    任何单位或者个人都不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务,也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。
    保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
    [释义]    本条是对保险理赔的程序及保险金额的定义的规定。
    保险理赔,是指在保险事故发生后,保险人根据被保险人或者受益人提出的索赔请求,依照保险合同的约定,对保险标的遭受损失或者损害的情况进行调查核实,并予以赔付的行为。保险理赔是保险人履行保险合同义务的一个关键环节和具体表现,为了保证理赔工作迅速、准确、合理,保险法对理赔程序作出了明确规定,根据本条第一款的规定,保险理赔应当按照以下程序进行:
    一、立案查验。保险人在接到出险通知后,应当立即派人进行现场查验,了解损失情况及原因,查对保险单,登记立案。
    二、审核证明和资料。保险人对投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料进行审核,以确定保险合同是否有效,保险期限是否届满,受损失的是否是保险财产,索赔人是否有权主张赔付,事故发生的地点是否在承保范围内等。
    三、核定保险责任。保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求,经过对事实的查验和对各项单证的审核后,应当及时作出自己应否承担保险责任及承担多大责任的核定,并将核定结果通知被保险人或者受益人。
    四、履行赔付义务。保险人在核定责任的基础上,对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的,保险人应当依照保险合同的约定,履行赔偿或者给付保险金义务。
    保险人按照法定程序履行赔偿或者给付保险金的义务后,保险理赔就告结束。如果保险人未及时履行赔偿或者给付保险金义务的,就构成一种违约行为,按照本条第二款的规定应当承担相应的法律责任,即“除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失”,这里的赔偿损失,是指保险人应当支付的保险金的利息损失。为了保证保险人依法履行赔付义务,同时保护被保险人或者受益人的合法权益,本条第三款作出明确规定,任何单位或者个人都不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务,也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。
    按照本条第四款的规定,保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额,这是对保险金额的定义的规定。保险金额既是计算保险费的依据,也是保险合同双方当事人享有权利承担义务的重要依据,因此必须在保险合同中明确规定。财产保险的保险金额根据保险价值确定,不能超过投保人保险标的的保险价值。如果投保人以保险价值全部投保,保险金额与保险价值相等;如果投保人以保险价值中的一部分投保,保险人赔付时一般是以保险金额与保险价值的比例赔偿,即损失发生时保险人最高的给付金额不得超过保险金额,所以说保险金额是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。人身保险的保险金额是由投保人和保险人双方约定的,法律一般不作限制,只受投保人本身支付保险费能力的制约。因此在人身保险中不存在保险价值,保险金额是人身保险事件出现时保险人实际支付的金额。
    第二十五条    保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。
    [释义]    本条是对保险人收到索赔请求后对不属于保险责任的应当发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书的规定。
    保险人在收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,经过对事故现场的实际查验和对索赔单证的审核,应当及时作出核定,对属于保险责任的,应当按照本法前条规定履行赔偿或者给付保险金的义务;对不属于保险责任的,按照本条规定,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。这里需要注意的是,为避免口说无凭引起争议,拒绝赔偿或者拒绝给付保险金的,一定要以“通知书’的形式,以书面通知索赔申请人。
    我们知道,保险责任是指保险人按照合同约定,对于可能发生的事故因其发生所造成的财产损失,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担的赔偿或者给付保险金的责任。在保险合同中,保险责任条款具体规定了保险人所承担的风险范围,在规定风险范围的同时,保险合同还要规定责任免除条款,即保险人不负赔偿或者给付保险金责任的范围。要确定是否保险人承担的责任,首先就要搞清致损的原因。造成损失的原因可能是多种的,保险人是否承担赔偿责任,就要看造成损失的原因是否属于保险人承保的保险事故,也就是说保险人须承担赔偿责任的损失必须与它所承保的危险有因果关系,这也正是保险合同所坚持的近因原则。只有引起保险标的损失的直接、有效、起决定作用的近因属于保险责任,保险人才需要承担赔偿与给付保险金的义务。保险人依照法律和保险合同的约定,如果可以确定赔偿或者给付保险金的请求不属于保险责任的,或者属于责任免除的范围的,就有权拒绝赔偿或者拒绝给付保险金,这时保险人应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。
    第二十六条    保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付;保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,应当支付相应的差额。
    [释义]    本条是对保险人先予支付赔偿或者给付保险金的规定。
    在保险人理赔的过程中,对于一些虽然已经确定属于保险责任范围内的理赔请求,由于与索赔申请人不能达成赔偿或者给付保险金数额的协议,或者保险事故复杂、损失较大等原因,有时会出现保险人对其赔偿或者给付保险金的数额难以确定的情况,这样往往会影响到赔偿或者给付保险金义务的及时履行。对于被保险人或者受益人来说,常常使他们在遭受了损失之后,又面临不能及时得到补偿的情况,给恢复生产和安排生活带来许多困难,这个问题不解决就会使一部分被保险人或者受益人的合法权益得不到应有的保障。因此,为了保护被保险人或者受益人的合法权益,使他们在遭受了损失或者损害之后能够及时获得一定的补偿,本条规定了保险人先予支付赔偿或者给付保险金的制度,以督促保险人尽快履行其赔偿或者给付保险金的义务。
    按照本条规定,保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付;保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,应当支付相应的差额。具体来讲,符合先予支付保险金的条件是:一、属于保险责任范围内的索赔请求;二、收到索赔申请和有关证明、资料之日起已满六十日;三、保险人的赔偿或者给付保险金的数额不能确定。具备上述条件的,保险人应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额,先予支付赔偿或者给付保险金。这个“可以确定的最低数额”,应当是保险人与索赔申请人已经认定的数额。如果双方没有达成共识,保险人也可以根据有关证明和资料自行确定一个先予支付的数额,待最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,保险人再向被保险人或者受益人支付最终确定的数额与已经先予支付数额之间的差额。
    第二十七条    人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。
    人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。
    [释义]    本条是对保险金请求权时效的规定。
    保险金请求权是被保险人、受益人的一项财产权利,为促使被保险人、受益人及时行使权利,便于保险人及时履行赔付义务,充分发挥保险对经济生活的保障作用,保险法规定了保险金请求权的消灭时效。被保险人、受益人在时效期间不行使这项权利,则该权利消灭。保险金请求权的消灭时效分为两种:第一,属于人寿保险以外的其他保险,被保险人或者受益人对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭;第二,属于人寿保险的,被保险人或者受益人对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起五年内不行使而消灭。
    第二十八条    被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的,保险人有权解除保险合同,并不退还保险费。
    投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,除本法第六十五条第一款另有规定外,也不退还保险费。
    保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。
    投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。
    [释义]    本条是投保人、被保险人、受益人进行保险欺诈所应承担法律后果的规定。
    为保护保险人的合法权益,防止保险欺诈,本条规定严格禁止投保人、被保险人、受益人进行保险欺诈。根据本条规定,投保人、被保险人、受益人进行保险欺诈主要有三种情形:
    一是在未发生保险事故的情况下谎称发生了保险事故。在这种情形下,当事人通常会伪造事故现场,编造事故原因,伪造有关证明文件和资料等,以骗取保险人的信任,非法取得保险金。
    二是故意制造保险事故。现实中已发生了不少这样的案例:有的以死亡为给付保险金条件的保险合同的受益人,为了获取保险金而杀害被保险人或者造成被保险人伤残、染病;有的财产保险合同的被保险人纵火烧毁保险财产等。在这种情形下,虽然确实发生了被保险人死亡、伤残或者保险财产损失等事故,但这种事故是投保人、被保险人或者受益人图谋获取保险金而故意制造的,因此这种事故不属于保险合同约定的保险事故。投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的行为,显然是一种保险欺诈行为。
    三是保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度。这种情形是指确实有保险事故发生,但投保人、被保险人或者受益人并不是根据保险事故实际所造成的人身伤残情况或者财产损失情况提出赔付保险金的请求,而是弄虚作假,伪造证据,夸大人身损害程度或者财产损失程度,企图得到超额的赔付。
    投保人、被保险人、受益人采取以上三种方式进行保险欺诈的,应承担以下法律后果:
    1.在未发生保险事故的情况下,被保险人、受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出索赔的,保险人有权解除保险合同,结束保险合同关系,并且不退还保险费。
    2.投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,除本法第六十五条第一款规定的情形外,也不退还保险费。按照第六十五条第一款的规定,人身保险合同的投保人如果已交足二年以上保险费的,保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。
    3.发生保险事故后,投保人、被保险人或者受益人伪造、变造有关证明、资料或其他证据,虚报事故原因,夸大保险标的损害程度或者损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。
    投保人、被保险人或者受益人有以上保险欺诈行为致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。
    第二十九条    保险人将其承担的保险业务,以分保形式,部分转移给其他保险人的,为再保险。
    应再保险接受人的要求,再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。
    [释义]    本条是对再保险的界定及再保险分出人告知义务的规定。
    再保险也叫分保,是指保险人将其承担的保险业务,以承保形式,部分转移给其他保险人。进行再保险,可以分散保险人的风险,有利于其控制损失,稳定经营。再保险是在原保险合同的基础上建立的。在再保险关系中,直接接受保险业务的保险人称为原保险人,也叫再保险分出人;接受分出保险责任的保险人称为再保险接受人,也叫再保险人。再保险的权利义务关系是由再保险分出人与再保险接受人通过订立再保险合同确立的。再保险合同的存在虽然是以原保险合同的存在为前提,但两者在法律上是各自独立存在的合同,所以再保险的权利义务关系与原保险的权利义务关系,是相互独立的法律关系,不能混淆。
    再保险的具体形式可以分为比例再保险和非比例再保险两类。比例再保险是原保险人与再保险人,即分出人与分入人之间订立再保险合同,按照保险金额,约定比例,分担责任。对于约定比例内的保险业务,分出人有义务及时分出,分入人则有义务接受,双方都无选择权。在比例再保险中,又可以分为成数再保险和溢额再保险。成数再保险是原保险人在双方约定的业务范围内,将每一笔保险业务按固定的再保险比例,分为自留额和再保险额,其保险金额、保险费、赔付保险金的分摊都按同一比例计算,自动生效,不必逐笔通知,办理手续。溢额再保险是由原保险人先确定自己承保的保险限额,即自留额,当保险业务超出其自留额而产生溢额时,就将这个溢额根据再保险合同分给再保险人,再保险人根据双方约定的比例,计算每一笔分入业务的保险金额、保险费以及分摊的赔付保险金数额。在非比例再保险中,原保险人与再保险人协商议定一个由原保险人赔付保险金的额度,在此额度以内的由原保险人自行赔付,超过该额度的,就须按协议的约定由再保险人承担其部分或全部赔付责任。非比例再保险的保险费率由双方当事人议定。
    订立再保险合同,建立再保险关系,再保险分出人应当履行一项法定义务,即告知义务。履行这项告知义务应当注意两点:第一点,这项义务应再保险接受人的要求而履行。再保险合同是在原保险合同的基础上订立的,再保险接受人为再保险分出人在原保险合同中承担的履约责任进行保险,有权利了解原保险的有关事项。因此,再保险接受人提出询问,要求知悉原保险的有关情况时,再保险分出人应当如实告知。当然再保险分出人履行告知义务是以再保险接受人提出要求为前提的,如果再保险接受人未提出询问要求,再保险分出人不必主动告知。第二点,告知义务的内容主要包括原保险人的自负责任的情况和原保险的有关情况,一般说来是指原保险合同中应当包括的事项和其他事项。
    第三十条    再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。
    原保险的被保险人或者受益人,不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。
    再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由,拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。
    [释义]    本条是对再保险合同当事人与原保险合同当事人之间法律关系的规定。
    再保险合同是约定再保险接受人与原保险人之间权利义务关系的,与原保险合同是相互独立的两个合同,所以再保险接受人与原保险的投保人、被保险人、受益人之间,不存在直接的权利义务关系。首先,再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。再保险接受人与投保人之间不发生直接联系,投保人是向原保险人提出保险要求的,由原保险人承担保险责任并收取保险费,而再保险接受人所承担的是对原保险人的保险责任,所以再保险接受人只能向原保险人收取再保险费,而不能向投保人提出支付保险费的要求。第二,原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。再保险接受人与原保险的被保险人、受益人之间既不具有法律规定的直接的权利义务关系,又不具有保险合同约定的保险关系,因此,原保险的被保险人、受益人不能直接请求再保险人支付保险金。
    原保险责任是原保险人对原保险合同中的被保险人、受益人承担的保障责任,原保险人必须按照原保险合同的约定履行赔偿或者给付保险金的责任。在原保险合同的订立和履行过程中,再保险接受人既不与原保险的被保险人、受益人发生直接关系,又不是原保险人承担保险责任的前提条件,因此,原保险人即再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由,拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。
    第三十一条    对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,。
    [释义]    本条是对保险合同解释原则的规定。
    解释保险合同条款,应当遵循有利于被保险人的原则。这是保险法确立的保险合同条款解释原则。保险合同是双方当事人行使权利和履行义务的依据,应当准确地反映双方当事人的意思。在合同履行过程中,有时由于合同条款的用词含义不清,双方当事人对其所作的解释不一致,造成对合同约定的权利义务提出不同的主张和要求。在这种情况下,。由于保险合同是附合合同,它的主要条款都是保险人事先草拟或印制的,保险人在拟定合同条款时可能更多地考虑自身的利益,而投保人由于专业知识和时间的限制,难以对一些专业词汇和条文含义作深入细致的研究,所以从公平合理角度出发,也为使保险人在拟定保险合同条款时做到文字清楚,含义明确,保险法确立了这项解释原则。它的具体内容是,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,。适用这一原则时应注意以下三点:其一,这项原则适用于解释在保险人与投保人、被保险人或者受益人之间有争议的保险合同条款,对于没有发生争议的条款以及不是在保险人与投保人、被保险人或者受益人之间发生争议的条款,不适用这一解释原则。其二,。其三,在保险合同中的词语既可作有利于保险人的解释,又可作有利于被保险人的解释时,应作有利于被保险人的解释。
    第三十二条    保险人或者再保险接受人对在办理保险业务中知道的投保人、被保险人、受益人或者再保险分出人的业务和财产情况及个人隐私,负有保密的义务。
    [释义]    本条是对保险人和再保险接受人保密义务的规定。
    在订立和履行保险合同过程中,保险人、再保险接受人通过询问、现场查勘、审核证明资料等,可以知悉大量的有关投保人、被保险人、受益人和再保险分出人的业务和财产情况,这些情况可能涉及投保人、被保险人、受益人和再保险分出人的商业秘密、个人隐私以及其他不愿公开的事项等,关系到投保人、被保险人、受益人和再保险分出人的切身利益。因此,为了保护投保人、被保险人、受益人和再保险分出人的合法权益,规范保险经营行为,促进保险业形成良好的职业道德,保险人或者再保险接受人对在办理保险业务中知道的投保人、被保险人、受益人和再保险分出人的业务和财产情况,负有保密义务。

第二章 保险 合同 人民 共和 中华 保险人 投保 或者 规定|2011-05-31|

第二节 财产保险合同

     第三十三条    财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。
    本节中的财产保险合同,除特别指明的外,简称合同。
    [释义]    本条是对财产保险合同定义的规定。
    财产保险是保险业务的两大种类之一,财产保险合同是投保人与保险人约定财产保险权利义务关系的协议。财产保险合同具有以下主要特征:
    1.财产保险合同的保险标的是财产以及由财产所产生的有关利益。具体可以分为三个方面:一是有形的物质财产,如房屋、汽车、机器设备等;二是无形财产,主要包括由财产所产生的各种财产权利,如保险权、专利权、财产使用权等;三是损害赔偿责任,这是指被保险人在因疏忽、过失等行为对他人造成损害,使他人财产遭受损失时,依法应当承担的民事赔偿责任。
    2.财产保险合同是一种补偿性合同,它主要是以补偿被保险人因保险事故遭受的经济损失为目的订立的合同。保险财产或者与财产有关的利益都有确定的价值,在保险事故发生后,可以由保险人评定被保险人的实际损失,支付保险赔偿金,给予补偿。订立财产保险合同后,投保人以支付保险费为代价,取得了发生保险事故时得到经济补偿的权利;保险人则是根据收取的保险费,对保险标的遭受保险事故造成的损失承担经济补偿责任。
    3.财产保险合同是以赔偿实际损失为原则的保险合同。在财产保险合同中,应记载保险金额,这是根据保险标的的价值所确定的赔偿保险金的最高限额。当发生保险事故时,保险人应当以保险金额为限,按照保险标的的实际损失进行赔偿。
    第三十四条    保险标的的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法变更合同。但是,货物运输保险合同和另有约定的合同除外。
    [释义]    本条是对因转让保险标的而变更财产保险合同的程序的规定。
    财产保险合同生效后,作为保险标的的保险财产及其有关利益,会由于买卖、赠与、继承等情况的发生而转移,保险标的转让后,保险利益当然会随之转移给保险标的的受让人。由于投保人必须对保险标的具有保险利益,所以,保险标的转让相应地会带来保险合同主体的变更,而变更合同就需要履行法定的手续。
    在通常情况下,财产保险合同生效后,如果保险标的转让,应视为原投保人退出保险,该投保人与保险人之间的保险关系相对消灭,财产保险合同的主体发生变动。在这种情况下,要继续保持保险关系,投保人在保险标的转让时,就应及时通知保险人,以便保险人对保险标的受让人的情况进行调查,了解受让人对保险标的价值的估价以及他们具有的安全常识和对保险标的可能采取的安全措施等情况,以确定是否继续承保。因此,应当将保险标的转让的情况通知保险人,经过保险人审核,同意继续承保,就由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注后,即完成保险合同的变更。在履行法定的变更保险合同手续后,保险合同继续有效。相反,除法律另有规定外,如果投保人转让保险标的而不通知保险人,则保险合同从保险标的转让时起即行终止。如果投保人与保险人在订立保险合同时,就对因保险标的转让而变更合同主体的情况做出明确约定,保险合同当事人可以按照合同约定办理。即在保险标的转让时,履行合同约定的手续。
    因保险标的转让而变更保险合同有一种特定情况,就是货物运输保险合同的保险标的转让,保险合同自动变更。货物运输保险,是对货物在运输过程中因自然灾害或意外事故发生而遭受的损失提供经济补偿的保险。在货物运输保险合同中,保险标的是在运输过程中的货物。由于运输中的货物流动性大,特别是海上运输,路程遥远,在一般情况下,货物在远地易主,很难事先通知保险人,并取得保险人的同意。为了方便合同当事人的交易,避免他们错过交易良机,国际上的保险惯例是只要保险合同没有另作规定,凡运输保险,其保单可随货物的转移而背书转让。也就是说,除合同另有约定外,货物运输保险合同保险标的的转让,投保人不必征得保险人的同意,保险合同随保险货物的转让而自动变更,原被保险人与保险人之间的保险关系即行消灭,受让人与保险人之间新的保险关系随即建立。
    第三十五条    货物运输保险合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始后,合同当事人不得解除合同。
    [释义]    本条是对解除航程保险合同限制条件的规定。
    在财产保险中,以一次航程或运程来计算保险期间的为航程保险。货物运输保险属于航程保险,运输工具也有保航程险的。航程保险的保险期间不是按日期而是按航程或运程计算,保险责任的起讫一般采用“仓至仓”条款,就是保险人对保险标的所负的保险责任,从保险单载明的起运地开始,到保险单载明的目的地为止。对于货物运输保险,保险人对保险货物所负的责任,从保险单载明的起运港(地)发货人的仓库开始,到保险单载明的目的港(地)收货人的仓库为止。由于航程保险的保险标的是处于运动中的财产,保险期间是一次航程或一次运程,相对于定期保险来说,保险期间较短,保险人对保险标的的安全和使用情况等不易掌握,如果允许投保人在保险责任开始后解除合同,可能会出现道德风险。如果投保人在投保货物等将要到达目的地时解除合同,不利于保护保险人的利益。因此,航程保险的保险责任一经开始,投保人不得解除合同。
    第三十六条    被保险人应当遵守国家有关消防安全、生产、操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。
    根据合同的约定,保险人可以对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。
    投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
    保险人为维护保险标的的安全,经被保险人同意,可以采取安全预防措施。
    [释义]    本条是对维护保险标的安全基本规则的规定。
    各种财产都是人们创造出来的物质财富,参加财产保险以后,人们可以在财产遭受损失时,获得经济补偿,但是保险并不能完全避免灾害事故的发生,这种灾害事故造成的损失有时是无法挽回的。所以维护保险标的的安全,减少或者避免保险事故的发生,防止财产损失,对于保障被保险人和保险人双方的利益,都具有十分重要的意义。保险法为此确立了维护保险标的安全的基本规则。
    按照保险法的规定,首先,被保险人应当遵守国家有关消防安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。只要被保险人认真履行这种法定的义务,就有可能防止灾害事故的发生或把灾害事故的发生减少到最低程度。第二,投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任,保险人有权要求增加保险费或者解除保险合同。为了促使投保人、被保险人维护保险标的安全,预防保险事故的发生,一般情况下,在订立财产保险合同时,都要约定投保人、被保险人对保险标的安全应尽的责任。如果投保人、被保险人不按照合同约定履行其对保险财产安全应尽的责任,则保险事故发生的可能性就会增加,同时,保险人维护保险标的安全的责任就会加重、费用就会增加。在这种情况下,保险人可以依法要求增加保险费或者解除保险合同。第三,保险人可以根据保险合同的约定,对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。第四,保险人为维护保险标的安全,经被保险人同意,可以采取安全预防措施。
    第三十七条    在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
    被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。
    [释义]    本条是对保险标的危险程度增加时被保险人通知义务的规定。
    保险合同订立和履行过程中,保险标的的情况可能会发生变化,如果发生保险事故的可能性增加,则视为是危险程度增加。保险标的危险程度增加主要有三个方面的原因:一是投保人或被保险人变更保险标的用途所致;二是保险标的自身发生意外引起物理、化学反应;三是保险标的周围环境发生变化。由于保险标的危险程度增加直接关系到保险人的利益,所以不管由哪种原因造成的保险标的危险程度增加,投保人、被保险人在知悉后,都应当及时通知保险人。通知的具体时间、方式和范围可以由保险合同约定,投保人、被保险人应当按照合同约定履行危险通知义务。
    保险标的危险程度增加,被保险人履行了危险通知义务后,保险人可以采取两种做法:一是要求增加保险费;二是解除保险合同。对于第一种情况,如果被保险人不同意增加保险费或者未按照约定的期限缴纳增加的保险费,保险人也可以解除合同。但如果被保险人依法履行了危险通知义务,在一定时间内保险人既未提出增加保险费,也未提出解除保险合同的,仍按原保险合同执行。
    被保险人在保险标的危险程度增加时,未依法按合同约定履行通知义务,也就是未及时通知保险人的,很可能会给保险人的利益造成损害,应当承担以下法律后果:一是被保险人未履行危险增加通知义务的,应承担违约责任;二是被保险人没有履行危险增加通知义务的,因危险程度增加而发生的保险事故所造成的保险标的损失,应由被保险人自行承担责任,保险人不再向被保险人支付保险赔偿金。当然,如果保险标的的损失是由正常的保险责任范围内的保险事故造成的,并不是由于危险程度增加引起的保险事故所造成,保险人仍然按保险合同承担赔偿责任。
    第三十八条    有下列情形之一的,除合同另有约定外,保险人应当降低保险费,并按日计算退还相应的保险费:
    (一)据以确定保险费率的有关情况发生变化,保险标的危险程度明显减少;
    (二)保险标的的保险价值明显减少。
    [释义]    本条是对保险人降低保险费的规定。
    保险费是投保人向保险人交付的费用,作为保险人根据保险合同承担赔偿或者给付保险金责任的代价。缴纳保险费是投保人的基本义务,保险合同当事人的权利义务关系与保险费紧密相连。在财产保险合同订立后,投保人应迅速缴付保险费,否则将影响保险人所承担的赔偿责任。
    保险费是以保险金额乘以保险费率计算得出的,因此,保险费的多少,取决于保险金额的大小和保险费率的高低。投保人缴付保险费的数额和具体办法,是在订立保险合同时由双方当事人约定的,不能随意改变。但在财产保险合同生效后,影响保险费的一些因素可能发生变化,有时需要增加保险费,有时需要减少保险费。为保证保险合同的公平合理,更好地保护投保人、被保险人的利益,保险法对应当减少保险费的情形作出了明确规定,即在两种情形下,除保险合同另有规定外,保险人应当降低保险费,并按日计算退还相应的保险费。第一种情形是据以确定保险费率的有关情况发生变化,保险标的危险程度明显减少。保险费率是保险人以保险标的的损失率为计算基础而规定一定时期(通常为一年)一定保险金额收取保险费的比例。在财产保险中,保险费率由保险人根据不同险种、不同财产、财产的不同占用性质及各种保险事故的损失率等因素事先确定并列表公布,只要投保人明确保险金额和保险种类,就可以依照相应的保险费率计算出保险费。由于这些因素的变化使得保险财产的危险程度明显减少的情况下,保险费率相应降低,保险费则应当降低。第二种情形是保险标的保险价值明显减少。保险价值就是作为保险标的的保险财产的价值。这是财产保险中的概念,对人身保险不适用,因为人的价值是无法用金钱来计量的。保险价值通常是保险财产在某个特定时期和特定地区的市场价格。由于财产保险以赔偿实际损失为原则,保险人在发生保险事故时应承担的赔偿责任的最高限额也就是保险金额,不得超过保险价值。一般情况下,保险金额应等于保险价值。保险金额是由保险价值决定的,而保险金额又是计算保险费的依据,所以保险价值的高低对投保人应缴付多少保险费有决定作用。如果保险合同订立后保险价值明显减少,发生保险事故时的财产损失必然会减少,保险人就应该相应降低保险费,否则对于投保人来说,权利义务不对等。以上两种降低保险费的情形,是在财产保险合同没有约定的情况下适用,如果投保人与保险人事先在保险合同中作出约定,就应按合同约定执行。
    保险费降低以后,保险人应当将相对多收的部分退还给投保人。保险费是按日计收的,也应当按日计算退还。
    第三十九条    保险责任开始前,投保人要求解除合同的,应当向保险人支付手续费,保险人应当退还保险费。保险责任开始后,投保人要求解除合同的,保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费,剩余部分退还投保人。
    [释义]    本条是对投保人要求解除合同时如何退还保险费的规定。
    在保险合同中,投保人开始缴付保险费的时间与保险人开始承担保险责任的时间可能是不一致的,通常都是投保人按照约定缴付保险费之后,保险人才按照约定承担保险责任。所以保险责任开始的时间,是保险合同当事人相互开始承担义务的时间。保险合同成立后,投保人要求解除保险合同,按照保险法的规定,应采用两种不同的方式退还保险费。
    1.保险责任开始前,投保人要求解除合同的,应当向保险人支付手续费,保险人应当退还全部保险费。这是因为保险责任开始前,保险人还没有开始履行合同约定的义务,若投保人要求解除合同,保险人应当将已经收取的保险费全部退还给投保人。但是,投保人应该向保险人支付必要的手续费。
    2.保险责任开始后,投保人要求解除合同的,保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费,剩余部分退还投保人。这是因为在保险责任开始后,保险人自保险责任开始之日起就承担起保障保险财产的风险损失的责任。
    第四十条    保险标的的保险价值,可以由投保人和保险人约定并在合同中载明,也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。
    保险金额不得超过保险价值;超过保险价值的,超过的部分无效。
    保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。
    [释义]    本条是对确定保险价值的规定。
    保险价值,就是保险标的的价格,它是确定保险金额从而确定保险人所承担赔偿责任的依据,确定保险价值对于履行财产保险合同具有重要意义。按照保险法的规定,确定保险价值有两种方法。
    其一,保险价值由投保人和保险人在订立合同时约定,并在合同中明确作出记载。合同当事人通常都根据保险财产在订立合同时的市场价格估定其保险价值,有些不能以市场价格估定的,就由双方当事人约定其价值。事先约定保险价值的合同为定值保险合同,采用这种保险合同的保险,是定值保险。属于定值保险的,发生保险责任范围内的损失时,不论所保财产当时的实际价值是多少,保险人都要按保险合同上载明的保险价值计算赔偿金额。
    其二,保险价值可以在保险事故发生时,按照当时保险标的的实际价值确定。在保险事故已经发生,需要确定保险赔偿金额时,才去确定保险价值的保险,是不定值保险,采取不定值保险方式订立的合同为不定值保险合同。对于不定值保险的保险价值,投保人与保险人在订立保险合同时并不加以确定,因此,不定值保险合同中只记载保险金额,不记载保险价值。
    在财产保险合同中,保险金额十分重要,它是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额,也是投保人缴付保险费的依据。保险金额与保险价值的关系非常紧密,根据保险法的规定,二者的基本法律关系是,保险价值是确定保险金额的依据,保险金额可以低于保险价值,不得高于保险价值,保险金额超过保险价值的,超过的部分无效。具体讲,在财产保险合同中,保险金额与保险价值的关系可以有三种状态:一是保险金额与保险价值相等。这是足额保险,在这种保险中,如果保险标的发生保险事故而受到损失,被保险人可以得到与实际损失价值相等的保险金赔偿。二是保险金额超过保险价值。这是超额保险,这种状态主要是由于投保人和保险人对保险财产的实际价值未能准确掌握,或者保险合同订立后保险财产的实际价值下降,或者是投保人故意虚报保险财产价值等原因而形成的。对于超额保险,不管是什么原因造成的,对保险金额超过保险价值的部分,都是无效的,被保险人不得获得超额的经济补偿。三是保险金额低于保险价值。这是不足额保险,在这种保险中,保险人是按照保险财产的实际损失承担赔偿责任,最高不超过保险金额。
    第四十一条    重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。
    重复保险的保险金额总和超过保险价值的,各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。
    重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。
    [释义]    本条是对重复保险的规定。
    重复保险,是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险有两个特点:其一,投保人与两个以上的保险人订立了保险合同;其二,在投保人与不同的保险人分别订立的保险合同中,保险标的、保险利益、保险事故都是相同的。这两个特点也是构成重复保险的必要前提,不同时具备这两个前提条件,就不是重复保险。如果是一个保险人订立了数个保险合同,或者是若干个保险人共同订立一个保险合同,不属于重复保险。如果是就一个保险标的,具有不同的保险利益,或者约定了不同的保险事故,也不属于重复保险。
    重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。这是重复保险的投保人应当履行的一项重要的法定义务。保险法规定这项义务的目的,是防止投保人利用与不同保险人分别订立保险合同的方式,进行保险欺诈,谋取不正当利益。通知的对象是参加重复保险的各个保险人,通知的内容为订立重复保险合同的有关情况。
    投保人进行重复保险后,虽然每一个保险合同中的保险金额不超过保险标的的保险价值,但由于各个保险合同的保险标的都相同,各个保险合同的保险金额累计起来,其总和就会超过保险价值,形成超额保险。由于财产保险以赔偿金额不超过实际损失为原则,因此,保险法明确规定了一项基本原则,即:重复保险的保险金额超过保险价值的,各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值,这是重复保险赔偿的基本原则。规定这项原则,可以防止被保险人利用重复保险获取超过保险标的实际损失的赔偿金。
    根据重复保险赔偿的基本原则,在发生保险事故时,各个保险人可以按两种方式承担赔偿责任。
    一是按比例分摊赔偿责任。这就是将各保险人承保的保险金额的总和计算出来,再计算每个保险人承保的保险金额占各个保险人承保的保险金额总和的比例,每个保险人分别按照各自的比例分摊损失赔偿金额。
    二是按照合同约定的方式承担赔偿责任。重复保险的赔偿方式可以由各保险人在保险合同中约定。不管是各个保险人共同约定,还是由投保人在订立保险合同时与各保险人分别约定,只要有合同约定,保险人就应当按照合同约定的方式承担赔偿责任。
    第四十二条    保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。
    保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。
    [释义]    本条是对保险事故发生时被保险人尽力防止损失扩大的责任的规定。
    在保险事故发生时,被保险人有一项重要的责任,就是尽力采取必要的措施,防止或者减少保险财产的损失。这是一项法定责任,被保险人应当认真履行这项责任。保险事故发生后,一旦发生保险财产损失,尽管被保险人可以从保险人那里获得经济补偿,但仍然会对其生产或生活带来不利影响。对保险人来说,须支付保险赔偿金,经济上也要受损失。保险事故发生后如不积极采取措施,防止事故影响蔓延,财产损失扩大,对被保险人和保险人都不利,所以被保险人也应担负起防止或减少保险财产损失的责任。一般情况下,被保险人对保险财产的性能、保险事故现场及其周围情况比较了解,被保险人如果尽力采取措施,对于防止损失的扩大或者减少损失的程度是有很大帮助的。所谓“必要的措施”,是指为防止保险事故的扩大而对保险财产进行抢救、保护和整理等措施。
    被保险人为防止或者减少保险财产损失而采取施救、保护、整理等措施,必然要有一定的费用支出。由于被保险人的财产已经投保,从某种意义上说,被保险人的这些费用是为保险人的利益而支出的。因此,保险法规定,被保险人为防止或者减少保险标的损失而支付的必要的、合理的费用,应当由保险人来承担。由于被保险人的这种费用支出与其保险财产因保险事故所遭受的损失具有不同的性质,并且这种性质的费用支出不应超过保险财产的损失数额,所以,对被保险人这种费用支出,保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不得超过保险金额。
    第四十三条    保险标的发生部分损失的,在保险人赔偿后三十日内,投保人可以终止合同;除合同约定不得终止合同的以外,保险人也可以终止合同。保险人终止合同的,应当提前十五日通知投保人,并将保险标的未受损失部分的保险费,扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后,退还投保人。
    [释义]    本条是对保险财产损失获得赔偿后终止保险合同的规定。
    保险事故发生后,作为保险标的的保险财产有的全部灭失,有的只发生部分损毁或灭失。保险标的发生部分损失时,被保险人可以根据保险合同的约定,要求保险人履行赔偿责任。保险人按照保险财产的实际损失支付保险赔偿金后,保险合同的效力会出现以下情形:
    其一,如果是不足额保险,保险赔偿金又已经达到全部保险金额,则保险合同自行终止。
    其二,如果保险赔偿金未到保险金额,投保人可以终止保险合同。在这种情况下,投保人只需向保险人作出解除合同的意思表示,而无须征得保险人的同意,合同效力即行终止。
    其三,如果合同中没有不得终止合同的条款,保险人在履行了赔偿保险金责任后,也有权终止合同。但是保险人若要终止保险合同,应当通知投保人,在向投保人发出终止合同的通知十五日后,才可能终止合同。
    其四,在保险人支付赔偿金后,如果保险期限尚未届满,合同也没有终止,保险人对保险标的未受损失的部分,仍然承担保险责任。
    如果投保人已经履行了支付整个保险期间的保险费的义务,那么,在保险期限届满前终止合同,应将一部分保险费退还给投保人。由于保险责任开始之日起至终止合同之日止期间,保险人对保险标的的未受损部分也承担了保险责任,这一期间的保险费是投保人应该支付的。因此,在保险期间内,保险人对保险标的的部分损失进行赔偿以后,要终止保险合同的,应该先计算整个保险期间内保险标的未受损失部分的总的保险费,再计算自保险责任开始之日起至终止合同之日止的应收部分,以总的保险费减去应收部分,就是应该退还给投保人的保险费。
    第四十四条    保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额相等于保险价值的,受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。
    [释义]    本条是对保险标的残值权利归属的规定。
    保险事故发生后,造成保险标的全部灭失的情况较少,大多数受损的保险标的还会留有残值。保险标的残值的权利归属根据保险人履行保险赔偿责任的情况确定。保险人按照保险合同约定支付保险赔偿金后,可以取得受损保险标的残值的所有权。这是因为财产保险以赔偿实际损失为原则,保险财产遭受损失时,被保险人最多只能获得相当于保险标的实际价值的保险赔偿金,不能因参加财产保险而取得额外利益。当保险人按照合同约定支付全部保险赔偿金后,理应取得受损保险标的残值的所有权,否则被保险人就会获得这部分财产的双重利益。保险人取得保险标的残值所有权的情况有两种:其一,在足额保险情况下,保险事故发生后,保险人支付了全部保险金额的,受损保险标的的全部价值归属于保险人;其二,在不足额保险的情况下,也就是保险金额低于保险价值的情况下,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。
    第四十五条    因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
    前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
    保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。
    [释义]    本条是对保险人行使代位求偿权的规定。
    代位求偿权,是指保险人可以用被保险人的名义向负有责任的第三方请求赔偿的权利。这种权利存在于财产保险中,在人身保险中不适用代位求偿制度。形成代位求偿权有两个必要条件:其一,保险人与被保险人之间存在保险合同关系。正是由于保险人与被保险人之间存在合同关系,保险人承担了在发生保险事故后赔偿保险金的责任,对保险标的损失作了赔偿,才产生代位求偿的法律关系,保险人也才成为代位请求赔偿权利的主体。如果双方没有建立保险合同关系,保险人不承担保险责任,就不会有代位行使赔偿请求权的基础。其二,被保险人对第三方享有请求赔偿损失的权利。在导致保险标的损害的保险事故是由第三方造成的情况下,被保险人才享有向该有责任的第三方请求赔偿的权利。有了这项权利,才有保险人代位求偿的基础。如果不存在被保险人对第三方责任人的赔偿请求权,当然不存在权利的转移,保险人也就没有代位求偿的必要和可能。
    第四十六条    保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。
    保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。
    由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。
    [释义]    本条是对因被保险人的故意或过错行为致使保险人不能行使代位求偿权法律后果的规定。
    在发生了因第三者对保险标的的损害而造成的保险事故以后,被保险人同时享有向保险人请求赔偿保险金的权利和向第三者请求赔偿的权利。如果被保险人先向第三者进行索赔,第三者承担了赔偿责任,支付赔偿金,对于已获得赔偿的损失,被保险人不能再向保险人索赔。也就是说,第三者赔偿的金额如果等于或大于保险财产的实际价值,保险人就不再承担赔偿保险金的责任。发生保险事故后,如果被保险人是向保险人请求赔偿,保险人支付了保险赔偿金,则被保险人向第三者请求赔偿的权利依法应由保险人代位行使,被保险人只对未取得保险赔偿的部分享有向第三者请求赔偿的权利。法律赋予保险人代位求偿权,是为了使有过错的第三者承担相应的法律责任,体现了社会公平原则。由此可见,代位求偿权的施行,具体体现了财产补偿原则和社会公平原则。保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人就会失去代位求偿权,有过错的第三者就会逃避法律上的赔偿责任,保险人的合法权益也会受到损害。为了制约被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的行为,本条第一款明确规定了这种行为的法律后果,这就是,被保险人将丧失从保险人取得保险赔偿金的权利,其保险财产损失不能从保险人处得到赔偿。
    保险人的代位求偿权是法定权利,在保险人向被保险人支付了保险赔偿金后,被保险人所享有的向有过错的第三者请求赔偿的权利自动转移,保险人的代位求偿权随之产生。只是由于保险人须要以被保险人的名义行使代位求偿权,所以,被保险人只在名义上享有向第三者请求赔偿的权利。因此,要放弃对第三者请求赔偿的权利应该经保险人的同意,未经保险人同意,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的行为,是无效的。
    代位求偿权的成立必须具备一个基本条件,即:保险事故的发生是由于第三者的过错所引起的,如果保险事故的发生并非是第三者的责任,就不存在代位行使权利的问题。被保险人是保险事故的直接受害者,应该掌握有关第三者责任的证据。如果因被保险人的疏忽大意,造成证据遗失,保险人就难以代位行使请求第三者赔偿的权利。由于这是被保险人的过错所致,被保险人应该承担相应的责任,保险人可以扣减应该支付给被保险人的保险赔偿金。
    第四十七条    除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。
    [释义]    本条是对保险人不得行使代位求偿权的范围的规定。
    被保险人的家庭成员,是指作为自然人的被保险人,其配偶、子女、父母以及与被保险人有抚养、赡养或者扶养关系的人。被保险人的组成人员,是指作为法人和其他组织的被保险人,其内部工作人员。一般情况下,被保险人的家庭成员或者其组成人员对保险标的具有与被保险人共同的利益。如家庭财产遭受损失,不仅被保险人的利益受损害,所有家庭成员的生活及工作都会受到影响;企业财产遭受损失,企业的生产和效益以及职工的利益也会受影响。因此,被保险人的家庭成员或者其组成人员通常不会故意造成保险标的的损失,一旦他们造成保险事故,实际上是给他们自己带来损失。在这种情况下,法律不必再追究他们的责任。因此,对于过失造成保险标的损失的被保险人的家庭成员或者其组成人员,保险人不得行使代位求偿权。
    第四十八条    在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时,被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。
    [释义]    本条是对被保险人为代位求偿权利的行使应尽责任的规定。
    在保险事故是由于第三者对保险标的的损害而造成的情况下,保险人在赔偿保险金后,才能取得代位向第三者请求赔偿的权利。第三者的损害与保险事故的发生具有因果关系,是代位求偿权成立的要件,保险人必须取得第三者造成保险事故发生的有关证明,才能够行使代位求偿权,并从第三者处得到赔偿。被保险人是保险事故的直接受害者,又对保险标的具有保险利益,对于保险事故发生的原因和过程应该有一定程度的了解,因此,被保险人应当将其所知道的有关保险事故发生的原因和过程等情况告诉保险人,向保险人提供行使代位求偿权所必要的有关证明文件。
    被保险人如果怠于履行这项法定责任,致使保险人不能行使代位求偿权的,保险人可以按照本法第四十六条第三款的规定,相应扣减保险赔偿金。
    第四十九条    保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。
    [释义]    本条是对保险人承担保险事故勘验费用的规定。
    保险事故的性质,是指事故与保险人责任的关系。查明事故的性质,就是为了确认事故是否为合同中载明的保险责任范围内的事故。对于保险责任范围以外的事故造成的损失,保险人不承担赔偿责任。保险事故的原因,是指保险事故发生的直接诱因,查明保险事故的原因,可以确定保险人的除外责任。如,对于被保险人的故意行为造成的事故,保险人不承担保险责任。保险标的的损失程度,是指以货币计算的保险标的损失的数量和金额。查明保险标的损失程度,是为了确定应该支付的保险赔偿金的数额,履行赔偿责任。
    查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度,是保险人明确承担的责任范围、划清除外责任、最终确定应该支付的保险赔偿金数额所必须履行的程序,是保险人理赔工作的一部分,不查明这些情况,保险人无法进行合理的赔付。因此,为查明本条规定的上述情况所支出的费用,是理赔所必须的,理应由保险人承担。被保险人对于保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度,没有调查的义务,但是,被保险人可以协助保险人进行上述调查,这样有助于缩短理赔时间,使被保险人能及时获得赔偿,尽早恢复正常的工作和生活,有利于社会的发展。所以,为了鼓励被保险人帮助进行调查,对于被保险人为查明上述情况而支出的费用,也规定由保险人承担,只是保险人承担的费用应当是被保险人支付的合理的、必要的费用。
    第五十条    保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。
    责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
    [释义]    本条是对责任保险的定义及赔偿方式的规定。
    责任保险,又称为第三者责任保险,是被保险人对第三者负损害赔偿责任时,由保险人承担其赔偿责任的一种保险。订立责任保险合同的目的,实际上是由保险人担负被保险人对第三者的损害赔偿责任。
    责任保险的保险标的,是被保险人在法律上应该承担的损害赔偿责任,这与以某一具体的物质形态的财产为标的的保险有所不同。但是,由于发生民事赔偿责任,就需要向受损害的第三者支付金钱或者实物作为赔偿,所以,这种保险实际上是以被保险人的全部财产为保险标的的一种保险,也应属于财产保险的范畴。
    在责任保险中,保险人的保险责任构成必须具备两个条件:一是被保险人对于第三者在法律上应承担的赔偿责任;二是受损害的第三者必须向保险人请求赔偿。缺少其中一个条件,保险人就可以不承担保险责任。而以具体财产为保险标的的保险,保险责任的构成较为简单,保险财产因保险事故而造成毁损灭失的,保险人即负有赔偿责任。责任保险的目的是为了免除被保险人对第三者的损害赔偿责任,而以具体财产为保险标的的保险,目的在于补偿被保险人自己的财产因保险事故所遭受的损失。
    投保责任保险的被保险人给第三者造成损害时,保险人可以直接向受损害的第三者支付保险金。这是由责任保险的目的决定的。责任保险合同具有免除被保险人对第三者的损害赔偿责任的法律效力。在责任保险合同的保险期间内,一旦发生被保险人对第三者损害的保险事故,被保险人对第三者的损害赔偿责任,由保险人代为承担,因此,保险人不必先将保险赔偿金支付给被保险人,而可以直接向受损害的第三者赔偿保险金。保险人履行赔偿责任的具体方式,支付保险赔偿金的时间、地点、金额,应按照民法及有关法律的规定或者合同的约定执行。责任保险的保险标的,是被保险人在法律上的损害赔偿责任,而不是具体的财产,所以,责任保险合同中都没有也不可能有保险金额,但可以规定保险人的赔偿限额。本条第一款所指的合同,不仅指保险合同,还包括被保险人与受害的第三者协议约定的赔偿金额。如果协议约定的赔偿金额大于保险合同约定的保险人的赔偿限额,则保险人只须按照赔偿限额支付保险赔偿金,其余部分由被保险人自己负责赔偿。
    第五十一条    责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。
    [释义]    本条是对保险人承担仲裁或者诉讼费用的规定。
    被保险人给第三者造成损害后,如果双方不能达成赔偿协议,则需要提起仲裁或诉讼,,否则赔偿金额无法确定。由此可见,在被保险人与受损害的第三者不能达成赔偿协议的情况下,仲裁或者诉讼是确定赔偿金额所必须经过的程序。仲裁费用或者诉讼费用,是查明事故性质、原因及受损害的第三者损失程度所必须支出的费用,这项费用应该由保险人承担。况且责任保险的保险人的责任范围,包括被保险人对第三者所负的一切赔偿责任。仲裁费或诉讼费是为了使受损害的第三者尽快获得赔偿而必须支出的费用,由被保险人支付仲裁费用或诉讼费,也可以算作被保险人对受损害的第三人承担的一种赔偿责任,所以,仲裁费用或诉讼费应该由保险人承担。本条规定的由保险人承担,是指最终由保险人负担这些费用。如果被保险人已经支付了仲裁或者诉讼费用,其可以向保险人请求给付。如果被保险人尚未支付这些费用,则可以由保险人代为支付。本条规定的其他必要的、合理的费用,是指因赔偿纠纷引起的,为分清责任、确定赔偿金额所必需支出的费用,如律师费等,也包括保险人同意支付的其他为处理赔偿纠纷而发生的费用。
    如果保险合同中有不同的约定,应按照合同约定办理。

第二章 保险 合同 人民 共和 中华 保险人 赔偿 责任 财产|2011-05-31|