著作权法释义（十）
第二节表演
第三十六条使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
释义：本条是表演者使用他人作品演出时之义务的规定。
严格的讲，表演是一种在已有作品的基础上进行再创作的行为。通常是把文学作品转化为表演的艺术。表演需要相关的表演技术和技巧，能够体现表演者的独创性，所以，表演与其说是传播，不如说是演绎创作。在表演者的外延上各国立法并不统一。罗马公约认为表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家或表演、歌唱、演讲、朗诵或者以其他方式表演文学、艺术作品以及指挥这种表演的人。我国著作权法中规定的表演者不仅包括自然人的表演者，而且还包括演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。
按1990年著作权法的规定，区分被表演作品的发表与否，表演者同作品著作权人之间存在不同的权利义务关系。1990年著作权法第三十五条规定，表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。此次著作权法修改最大程度地保护了作品作者的利益，因此，不再作作品是否发表的区分，无论作品是否发表，表演者使用他人作品进行演出的，必须取得著作权人许可并支付报酬。本条第一款还规定，演出组织者组织演出的，可以由该演出组织者取得著作权人许可，并支付报酬。从原理上讲应是谁表演作品谁应去取得著作权人的许可，这里主要是考虑到了实际通行的做法，故规定可由演出组织者“取得著作权人许可，并支付报酬”。
本条第二款的规定源于演绎作品的著作权人与原作作品的著作权人都享有完整的著作权，故使用演绎作品表演，必须取得原作著作权人及演绎作品著作权人的双层许可，这一点同本法第三十四条规定图书出版者在出版演绎作品时需尽的义务，其原理一致。 根据本条规定，使用他人作品演出，无论该作品是作者未发表的还是已发表的，表演者（演员、演出单位）都应当取得著作权人许可，并支付报酬。
第三十七条表演者对其表演享有下列权利：
（一）表明表演者身份；
（二）保护表演形象不受歪曲；
（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（四）许可他人录音录像，并获得报酬；
（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
释义：本条是关于表演者权的规定。
表演者权利的客体是表演者的表演，即演员的形象、动作、声音的组合。表演者的创造性劳动是其享受权利的基础。表演者的这种权利由于是在传播作品的过程中产生的，与原作作者权利不同，但又与作者所享有的权利很接近，因此，称作邻接权。
表演者权指表演者的人身权和财产权。根据本条规定，人身权包括表演者身份权和形象完整权，即第（一）、（二）项权利；财产权包括直接表演权和间接表演权，也即第（三）项至第（六）项权利。相对1990年著作权法本条有了较大改动，权利内容更为丰富，不仅对现场直播许可权与录音录像许可权作了修改，而且另外增加了两项权利，即复制发行许可权以及信息网络传播许可权。逐一解释如下：
1、表明其表演者身份的权利。表明表演者身份的权利是表演者权利的基础。表演者有权要求在其现场表演及载有其表演的影片、唱片等音像制品上载明其姓名，表明其身份，当然，表演者也可以要求不署自己的名字。
2、保护表演形象不受歪曲的权利，这是表演者维护其表演完整性的权利。因为表演者塑造的形象也是表演者人格和风格的体现，表演者应当有防止他人歪曲其形象的权利。
3、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。和1990年著作权法比较，本项增加了许可他人“公开传送其现场表演”，并获得报酬的权利。本项涉及的主要内容是表演者对其现场表演的权利，也即是表演的传播问题。本项中的现场直播指通过广播组织以无线方式向公众播放表演者现场表演的行为；公开传送其现场表演指通过无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为。无论是现场直播表演者的现场表演或是公开传送其现场表演必须取得表演者的许可，并支付报酬。
4、许可他人录音录像，并获得报酬的权利。同1990年著作权法相比，本次立法删除了原条文中的“以营利为目的”。凡对他人表演进行录音录像的，均应取得表演者的许可。
5、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。原法未赋予表演者对录有其表演的录音录像制品的复制发行权，即使录制者以营利为目的将表演者的表演录制固定在音像载体上而去复制发行，表演者也仅能对录制这一行为要求报酬。根据现行法，未经表演者许可复制、发行有其表演的录音录像制品的行为，是侵权行为。
6、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。本次修改增加了网络传播权，使表演者权利适应了网络环境下的新问题，并且与本法第十条中赋予作品著作权人网络传播权的内容相对应。
无论是1990年的著作权法或是本次著作权法修改，法律均未赋予表演者对其表演的二次使用的权利。所谓二次使用，即利用录像录音设备再现其表演，也即所谓的机械表演问题。表演者无权禁止他人利用录制品播映其表演，也不能主张报酬。
本条第二款规定，被许可人以上述方式使用作品时，还应当取得著作权人许可并支付报酬，说明了表演者享有的是禁止权而非完整许可权。原著作权法第三十六条第（三）、（四）项中赋予表演者以完整的许可权——许可他人从现场直播；许可他人为营利目的录音录像。此种权利原则上是独立的，一般而言是不受限制的，表演者对其表演有权许可他人广播或制作录音录像，不需要经作者许可。而本法对此作了限制，表演者虽然可以授权，但表演者的授权只有在作者也授权的前提下才能使录像制作者获得一个完整的录像权。换句话说，必须作者和表演者同时授权，他人才能录音录像和制作节目。因此，表演者只有一种独立的权利，即禁止他人未经其许可而将其表演播放或录音录像，还有一项非独立的与著作权人共享的权利，即授权他人对其表演进行广播、录音录像。本法的这一规定同《与贸易有关的知识产权协议》及各国立法相一致，也符合版权法的原则。
此外，：“外国表演者在中国境内的表演，受著作权法保护。”
第三十八条本法第三十七条第一款第（一）项、第（二）项规定的权利的保护期不受限制。
本法第三十七条第一款第（三）项至第（六）项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。
释义：本条是有关表演者权利保护期的规定。原著作权法对表演者权的保护期没有专门规定，此次著作权法修改新增该规定。
根据本条第一款规定，表演者人身权利保护期不受限制。对作者的人身权，著作权法规定永远保护。同理，对于表演者的人身权，也给予同样保护。表演者权利中精神权利的内容同表演者人身相连，不可转让，不受剥夺。
根据本条第二款规定，表演者财产权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后的第五十年的12月31日。虽然在涉及表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演的权利保护期问题上出现了争议，但是该规定还是适用于第（三）项至第（六）项规定的所有表演者财产权利。
王鸿雁