专利法释义之第四章 专利申请的审查和批准

　　第三十四条 ，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。。

　　【释义】本条是关于发明专利申请的初步审查和对申请予以公布的规定。

　　一、我国专利法对发明专利申请的审查采取的是“早期公开，延迟审查”的制度，即专利行政部门在收到发明专利申请后，先进行初步审查，对符合要求者，自申请日起一段时间内予以公开，并在一定期限以后，应申请人的请求或自行对申请进行实质审查并对符合法定条件的授予专利权。这一审查制度一方面有利于及时公开发明技术，促进科学技术的交流与发展，另一方面可以使有的申请人因各种原因(如在申请后认为其发明还不成熟，或认为发明已丧失新颖性，或认为发明缺乏经济价值)而不再请求实质性审查，从而减轻专利部门的工作负担，避免申请案的积压。

　　二、根据本条规定，专利行政部门在收到发明专利申请以后，首先要对其进行初步审查。这里讲的“初步审查”亦称形式审查，是指专利管理机关审查专利申请是否符合法律规定的形式要求，主要审查两个方面：(1)对专利申请文件的形式要件进行审查。即审查申请人的专利申请各项文件是否齐备，是否符合本法第二十六条规定的要求，以及这些文件是否符合规定的格式;(2)对专利申请的内容进行审查。主要是审查申请专利的发明是否明显违反法律、社会公德或者妨害公共利益，或者是否属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围，或者是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定，或者是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定，等等。这些审查虽然涉及发明专利申请的内容，但不是对该申请是否符合“新颖性、创造性、实用性”的专利实质要件进行审查，只是审查其是否有明显违反法律的规定。

　　三、，应自申请日起满十八个月，即行公布。同时，专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布。公布的内容主要是发明专利申请的请求书、说明书及其摘要、权利要求书等申请人提交的所有的专利申请文件。公布专利申请的方式，各国规定不同。我国采用的是在专利公报上登载发明专利申请请求书中记载的事项和发明的摘要，另外还出版发明说明书和权利要求书的全文单行本，允许公众查阅。

　　发明专利申请公布后，由于该发明还没有经过实质审查，还不能确定其是否能够被授予专利权，因此，他人实施早期公开的申请中的发明在法律上是不禁止的，不能认为是侵权。但同时为了保护申请人的权益，我国专利法对发明专利申请人实行临时保护，即本法第十三条规定的“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”对于不支付适当费用的使用人，发明专利申请人可以在专利权授予后，请求专利行政部门进行处理，。

　　第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内，，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

　　【释义】本条是关于启动发明专利申请实质审查程序的规定。

　　一、依照本条第一款的规定，我国专利法对发明专利申请的实质审查，采取由申请人在法定期间内提出审查请求的方式予以启动，专利行政部门一般不主动对专利申请进行实质审查;专利申请人以外的其他人也无权要求对他人的专利申请进行实质审查。专利申请人提出进行实质审查请求的期间，为自提出专利申请之日起三年以内，在此期间，申请人可以随时向专利行政部门请求进行实质审查，如果自申请日起满三年，申请人未提出进行实质审查的请求，该申请即被视为自动撤回。法律的这一规定，一是对专利申请人有利。进行实质审查，申请人是要交纳审查费的。如果申请人在提出申请后，认为其发明还不成熟，或者认为其发明已丧失新颖性，或者认为其发明缺乏经济价值时，可以不再请求实质性审查，也不用再缴纳实质审查的费用。二是可以大大减轻专利行政部门的审查工作负担。对发明专利申请进行实质审查相当复杂，如果专利行政部门对每一件发明专利申请都要主动进行实质审查，必然造成专利审查工作量过大，不利于提高审查工作效率。

　　二、依照本条第二款的规定，，也可主动对一项发明专利申请进行实质审查。如认为某项申请专利的发明对国家利益、社会利益有重大影响时，不必经专利申请人提出请求，。

　　第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

　　发明专利已经在外国提出过申请的，;无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。

　　【释义】本条是关于发明专利申请人请求实质审查的时候应提交的文件资料的规定。

　　发明专利申请人在请求专利行政部门对其申请进行实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料，主要是指发明人在完成发明的过程中，为了解决技术上的问题所参考过的现有技术资料，如专利文献、科技书籍和期刊等。发明专利已经在外国提出过申请的，。这主要是因为，在当今科技技术迅速发展的情况下，发明专利申请数量多，涉及领域广泛，而专利行政部门的审查人员精力有限，不可能对每一领域的技术状况都十分了解。而申请人作为发明的主体，对其发明所涉及的技术领域的了解和对相关资料的掌握上，相对而言有一定的优势。由其提供相关的资料，可以有利于减轻专利行政部门的工作负担，缩短专利审批的时间，提高审查工作效率和质量，最终更有利于对发明人的保护。

　　发明专利申请人无正当理由不提交上述资料的，该申请即被视为撤回。发明专利申请人有正当理由无法提交上述资料的，应当于提出实质审查请求的时候向专利行政部门申明，并在得到该资料后补交。

　　第三十七条 ，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。

。

，是指对申请专利的发明是否具备法律所规定新颖性、实用性和创造性等可授予专利的实质要件进行审查。

　　专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后，认为不符合本法规定的授予专利的条件的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改。申请人在收到通知以后，如果自己认为其申请符合法律要求，应在指定的期限内按照规定的要求向专利行政部门提交意见陈述书，充分说明和论证其申请符合法律规定的取得专利的条件;如果认为其申请需要修改，就应在指定的期限内，按照通知的要求修改其申请文件，同时说明修改的原因和法律依据。申请人逾期无正当理由不予答复的，该申请即被视为自动撤回。如果申请人因特殊原因未能按期答复的，如遇到了不可抗力，可以向专利行政部门说明其不能按期答复的正当理由，请求延长答复期限。

　　第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，，应当予以驳回。

　　【释义】本条是关于驳回发明专利申请的规定。

　　专利行政部门在发明专利申请人陈述意见或者进行修改以后，仍然认为所申请专利的发明不符合本法规定授予专利的条件，例如，申请专利的发明不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的;申请专利的发明违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的;属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围的;不具有新颖性、实用性和创造性的;对同一发明已经有过专利申请的;申请文件中说明书和权利要求书不符合法律规定的;申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载范围的等，应当驳回其申请，不授予其专利权：

　　专利行政部门在驳回发明专利申请时，应当列举理由，并引证材料。发明专利申请人对驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

　　第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　【释义】本条是关于批准授予发明专利权的规定。

　　一、专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后，如果没有发现依法应当驳回申请的情形的，。，，即应向申请人发出授予专利权的通知。发明专利申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　二、还应说明的是，本条规定授予专利权的前提，。这并不一定表明该发明实际上完全符合法律规定的授予专利权的条件，也可能存在某些不符合法律规定的情形，但专利行政部门没有发现。，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律有关规定，都可以根据本法第四十五条的规定请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

　　第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　【释义】本条是关于对实用新型和外观设计专利申请审查和授权的规定。

　　一、我国对实用新型和外观设计专利申请采取的是形式审查制度，也称登记制度，即只要专利行政部门经过初步审查，认为该申请手续完备且符合法律规定的形式，就授予专利权。采取形式审查制度，主要是因为实用新型和外观设计的内容较为简单，只作形式审查可以加快审批速度，使这些实用技术尽快为社会所利用，充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的实用新型和外观设计，可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。

　　二、这里讲的初步审查，同发明专利申请的初步审查程序基本一样，即主要对实用新型和外观设计申请是否符合法律规定的形式要件进行审查，主要审查两个方面：一是对专利申请文件的形式进行审查。即审查申请人的专利申请是否具有本法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件，以及这些文件是否符合规定的格式。二是对专利申请的内容进行初步审查。主要是审查发明专利申请是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造;是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定;是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定;对专利申请文件的修改是否符合本法第三十三条的规定;以及是否有其他明显不符合法律规定的情形等。

　　三、专利行政部门对实用新型和外观设计专利申请进行初步审查以后，如果没有发现依法应当驳回申请的理由的，，并依照专利法实施细则的规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。，同时予以登记和公告。实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　第四十一条 。，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

　　专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，。

　　【释义】本条是关于对专利申请的复审以及对专利申请人的司法救济的规定。

　　一、本条规定的复审，，根据专利申请被驳回的申请人提出的复审请求，对专利行政部门作出的驳回专利申请的决定是否正确、合法依法进行的审查。，受理专利申请人的复审请求。，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

　　按照专利法专利实施细则的有关规定，。申请人请求复审的，应当向专利复审委员会书面提出复审请求，说明理由并附具有关证明文件。专利复审委员会收到复审请求书后，先要进行形式审查，主要是对请求人的资格、请求期限、请求书的格式等进行审查。完成形式审查后，还要将复审请求转交作出驳回申请决定的原审查部门进行前置审查，而后再由专利复审委员会进行复审。复审申请人在请求复审时，可以修改被驳回的专利申请，但是修改应当仅限于驳回申请的决定所涉及的部分。

　　专利复审委员会经过审查作出复审决定，复审决定一般有以下几种情况：(1)复审理由不成立，维持原驳回决定;(2)复审理由成立，撤销原驳回决定;(3)专利申请文件经复审请求人修改，克服了原驳回申请决定所指出的缺陷，在新的文本基础上撤销原驳回申请的决定。

　　设立专利复审制度有利于纠正专利审查中可能出现的错误，更好地保护专利申请人的权益。

　　二、依照本条第二款规定的，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，。这是法律为专利申请人提供的司法救济途径。按照本次修改前的专利法的规定，只有对涉及发明专利申请的复审决定不服的，;而专利复审委员会对涉及实用新型和外观设计专利申请的复审决定为终局决定，。这一规定，不利于对各类专利的申请人的一体保护，也不符合世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规定。在本次对专利法的修改中，对原有的这一规定作了修改。按照修改后的本条规定，各类专利申请，既包括发明专利申请，也包括实用新型和外观设计的专利申请，申请人如对专利复审委员会作出的复审决定不服的，。