武陟县某纺织印染厂加工合同纠纷一案
上诉人(原审被告)保定旭峰制衣有限公司。住所地：河北省容城县仇小王村。
法定代表人仇志刚，董事长。
委托代理人孙吉振，男，1948年10月20日生，汉族，住河北省容城县上坡村。
委托代理人安永茂，河北公泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)武陟县纺织印染厂。住所地：河南省武陟县嘉应观乡北贾村。
法定代表人刘希顺，厂长。
委托代理人宋小霞，女，1972年1月2日生，汉族，系该厂职工。住武陟县阳城乡后阳城村。
委托代理人谢三和，武陟县城镇法律服务所法律工作者。
上诉人保定旭峰制衣有限公司(以下简称旭峰公司)因与被上诉人武陟县纺织印染厂(以下简称印染厂)加工合同纠纷一案，起诉讼，请求判令被告承担合同违约金99万元，诉讼费由被告承担。后，原审原告变更诉讼请求，请求终止与被告之间的合作协议，变更违约金为3653621.69元。。宣判后，旭峰公司不服原判，于2008年6月1日向本院提出上诉，本院于2008年6月16日受理后，依法组成合议庭，于是2008年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人旭峰公司委托代理人孙吉振、安永茂，被上诉人印染厂委托代理人宋小霞、谢三合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：关于程序方面的事实：本案原告于2005年6月7日向本院起诉，于2006年5月原审审理中增加诉讼请求至3653621.69元。被告在原审时提出级别管辖和地域管辖的异议，，确认本院有管辖权，故被告在重审中所提异议不予支持。原告在原审时增加诉讼请求不违背程序法关于增加请求的期限，，应当至庭审时届满，故原告增加请求不超过举证期限，应与本案合并审理。，起诉的主要依据是原、被告的承揽合同及对帐单，诉讼请求是要求本案原告偿付货款及利息，给付货物;本案原告起诉被告的主要依据是加工合同，主要依据是合作协议，请求是支付违约金。虽然两案部分证据重复，但诉讼请求及据以提出请求的主要依据不同，不构成重复诉讼，故本案应对原告所诉进行审理，不应移送。关于实体方面的事实：原、被告于1996年前后即存在业务来往关系，主要是加工承揽。原告所举2002年6月30日的合作协议应当做如下综合认定：1、合作协议上有原、被告双方的公章及双方法定代表人的签名，双方均认可。2、鉴定结论虽然说明合作协议第1页与第2页书写字迹不是同一支笔书写，且所用纸张不是同一批次生产，但双方盖章及法定代表人签名时间是否早于第1页及第2页首行文字的书写时间不能确定，不能排除其真实性的存在，也就不能确定合同内容是原告方伪造的。3、从合作协议原件看，合作协议内容是复写笔书写，纸张反面有复写痕迹，应当判断合作协议至少还有一份复写件，但双方均未提交合作协议第一页或第二页的复写件。庭审中被告方陈述合作协议第二页上被告及其法定代表人盖章和签名是在一张合作意向书上，该合作意见书只有一份在原告处，即被告方不能提交有双方签名盖章的合作意向书来印证合作协议是伪造的。4、虽然2000年6月30日后双方存在其它合同，但不能确定原告方提交条据证明的2000年7月10日至2002年9月28日原告为被告加工坯布和印花布是履行该合作协议还是其它合同。综上应当确认合作协议真实，是双方当事人的真实意思表示。该合作协议约定：被告在原告处加工坯布，其中50"40×42/20×10规格每米加工费0.90元。50"40×41/24×13规格每米加工费0.80元，每米还被告0.02元旧帐。每月加工数量为40万米，保证按时给付加工费，如双方不能按协议执行，违约方应赔偿对方加工费总价5%的违约金;被告来坯每月在原告处加工50—70万米印花布，每米加工费0.95—1.05元，应带款提货。每米还被告0.05元旧帐。如双方不能按协议执行，违约方应赔偿对方加工费总价5%的违约金;双方还约定了有关标准、消耗等事项。合作期限从2000年6月30日至2007年6月30日。。2000年7月10日至2002年9月28日原告为被告加工坯布和印花布。2001年10月31日，被告最后一次来料加工坯布，共计加工坯布574167.80米。2002年9月28日，被告最后一次来坯加工印花布，共计加工1292875.40米。
原审认为，原告所举合作协议真实有效，原、被告之间系加工承揽合同关系，双方当事人均应按照约定履行。现双方约定的合作期限已经超过，原告要求终止合作协议已无实际意义，应予驳回。原告提交的证据，可以证明被告没有按照约定完全履行合作协议，2002年9月28日后没有来原告处加工，被告构成违约，应当按照双方的约定支付违约金。双方约定的合作期限为7年计84个月，加工坯布违约金为：(84×40万米/月—574167.80米)×0.8元/米×5%=1321033.3元;因合作协议约定每月平均加工印花布数量为50—60万米，被告只要来料加工50万米即不违约，故应当按每月50万米计算违约金，加工印花布违约金为：(84×50万米/月—1292875.40米)×0.95元/米×5%=1933588.4元。共计3254621.7元。超过部分，不予支持。、第九十八条、第一百零七条，经本院审判委员会讨论决定，判决：1、驳回原告武陟县纺织印染厂要求终止与被告保定旭峰制衣有限公司2000年6月30日签订的《合作协议》的诉讼请求;2、被告保定旭峰制衣有限公司应于本判决生效后十日内支付原告武陟县纺织印染厂违约金3254621.7元。本案受理费20798元，原告承担3000元，被告承担17798元。保全费5470元，鉴定费5000元，由被告承担。原告向本院预交的诉讼费，本院不予退还，被告于本判决生效后十日内径付23268元给原告。
旭峰公司不服原判，向本院提出上诉，称：1、;2、请求二审驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。主要理由是：1、，。(1)判决书第3页“原告举证”部分：倒数第5行至第4页第2行已另案提起诉讼、判决书第8页倒数第11行部分证据重复，已经充分说明这些证据履行的是同一事实、双方争议的是同一事实，立案在先，;(2)假设“合作协议”即使存在，判决书第3页原告举证倒数第5行至第4页第2行内容，该部分内容是一审原告的陈述，一审原告特别强调双方业务从始至终，包括“合作协议”，已有另案诉讼。该部分原告陈述，，。(3)假设“合作协议”即使存在，“合作协议”第1页倒数第3行约定：“此协议签订后甲乙双方所有业务都以双方法人签字盖章为准”。一审中，上诉人提供了大量的“合作协议”时间之后双方一致认可的往来合同及其他协议，且均有双方签字盖章，这均证明已经变更了“合作协议”的内容。。2、，影响案件公正判决。“合作协议”鉴定结果没有依法送达上诉人，使得上诉人无法在法定期限内提出书面异议。鉴定人员没有出庭接受质询。鉴定事项有遗漏，上诉人当庭提出补充鉴定申请，，造成事实不清。上诉人请求对下列事项补充鉴定：(1)协议第2项除去仇志刚、刘希顺签名和法人印章外，第二行、第三行文字与第一行文字是否同一支笔所书写;(2)协议第2页第四行文字与第一行文字是否同一支笔所书写;(3)协议第2页除去仇志刚、刘希顺签名和法人印章外，第二行、第三行文字书写时间是否早于第一行文字和协议第1页文字书写时间;(4)协议第2页除去仇志刚、刘希顺签名和法人印章外，与第1页文字使用的是否是同一张复写纸;(5)协议第2页除去仇志刚、刘希顺签名和法人印章外，第一、二、三、四行文字使用的是否是同一张复写纸;(6)如果第1页、第2页使用的不是同一张复写纸，那么，第1页使用的复写纸与第2页哪行文字使用的是否同一张复写纸。3、一审判决认定事实错误。两页协议，现已查明不是同一支笔所书写，不是同一批次的纸张。从直观看，第二页有页码标记，第一页没有页码标记。这已经说明两页文字不是同一时间形成，两页材料并非是前后衔接的两页材料而是拼凑在一起的材料。一审中，上诉人提交的大量证据足以证实“合作协议”并不存在，，属于认定事实错误。4、假设“合作协议”即使存在，一审判决同样存在多处认定事实错误之处。(1)判决书第2页第二行，一审原告诉称“被告从2001年11月开始未按协议履行——多次协商未果”，一审原告提起诉讼部分诉讼请求已经超出诉讼时效期间，应判决驳回原告该部分诉讼请求。(2)货款作为投资，一审原告应有上诉人的股份，上诉人应是一审原告股东之一。(3)上诉人提供了大量的“合作协议”时间之后的双方来往合同及其他协议，已经变更了“合作协议”的内容，，并且在判决书第9页7—10行错误的认为“虽然——不能确定——是履行该合作协议还是其他合同”。，认定的加工坯布数量、加工印花布数量不对。重复使用的证据，。(5)一审判决结果超出了诉讼请求的范围，被上诉人诉讼请求的是终止合同，违约金只能计算到原告请求合同终止时止即一审原告起诉之日，不应计算到合作期限届满。
印染厂未提供答辩状，当庭口头辩称：1、，。。2、本案并非重复诉讼。我方依据的是2000年6月30日合作协议，起诉要求上诉人支付违约金，并未要求货款。，两个请求性质不同。3、我方提供的合作协议真实有效，上诉人没有任何证据证实该合作协议是虚假的。4、对于违约金的计算合情合理，没有任何虚假。5、至于上诉人提供的其他合同，均属临时性加工合同，且价格均低于合作协议，但这些临时合同均不能抵销合作协议应依约履行。综上事实与理由，，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1、本案是否属于重复诉讼;2、双方于2000年6月30日所签订的合作协议是否有效;3、违约金应如何计算。
对第一个争议焦点，旭峰公司认为，本案属于重复诉讼。，容城一案中，被上诉人提供的证据用以说明其织的布是还帐，本案中则用以证明加工，被上诉人也承认这一事实，。同时，合作协议之后双方往来的还有八份合同，实际上已对合作协议进行了变更，应以变更后的合同为准。
印染厂辩称：本案不属重复诉讼。我方依据的是合作协议提起的加工合同诉讼，上诉人是以买卖合同，双方起诉的依据不同，法律关系不同，且上诉人在容城诉讼的是双方业务货款，我方诉讼的是合作协议之后由于上诉人违约所造成的违约金，诉讼请求不一致。故上诉人所述本案属重复诉讼的理由不能成立。同时，我方从未说过织布是为了还帐，至于合作协议之外的合同，均是临时订立的，系为临时性业务，但均未终止合作协议，且与合作协议无关。
对该焦点双方均未提供新的证据。
对第二个争议焦点，旭峰公司认为，被上诉人提供的合作协议不存在，2001年12月31日和2003年12月16日被上诉人法定代表人刘希顺签订的两个还款承诺，均证明如果我方与被上诉人订立了合作协议，刘希顺不可能有此还款承诺。上诉状和另一案的起诉状中也认可了对帐单是双方最后结算。同时，合作协议经鉴定两页纸文字不是同一支笔书写，也不是同一批次纸张，书写该合作协议的宋小霞在两次庭审中陈述也不一致。合作协议之外的八份合同中单价与合作协议不一致，且管辖权均是容城，而不是河南。即使有此合作协议，2000年9月18日的合同也已将合作协议变更了。为证明其观点，当庭提供了4份证据：1、鉴定申请书1份，2、对帐单1份，证据指向为双方对帐结果;3、2008年1月20日印染厂向保定中院提出上诉的上诉状1份;4、。该4份证据的指向为被上诉人认可对帐单是双方最终对帐结果，被上诉人法定代表人刘希顺在对帐单上注明了还款计划，由此说明合作协议是虚假的。除上诉人提供的第一份证据外，对第2至4份证据，印染厂质证意见是：对证据的真实性无异议，但认为与本案无关，这些证据仅证实货款的情况，无法证实违约金。刘希顺所写的还款承诺是在合作协议履行中所写，当时并未清算违约金。故上诉人所举证据不能证实合作协议是假的。对旭峰公司提供的第2至4份证据，因印染厂对证据指向有异议，本院仅作定案参考。
对该焦点，印染厂认为，合作协议是复写纸复写，一式两份，上诉人与被上诉人各持一份。从协议第二页看，印章是旭峰公司的，法定代表人仇志刚的签字上诉人认可，故我方认为合作协议真实有效。但未提供新的证据。
对第三个争议焦点，旭峰公司认为，合作协议不存在，亦不存在违约金。即使合作协议存在，在计算违约金时，也应将重复的部分减去。
印染厂认为，一审将违约金按最低数额计算，合理合法，应当维持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
针对本案争议焦点及旭峰公司上诉请求和印染厂答辩理由，本院分别评判如下：
1、关于本案是否属于重复诉讼问题。本院认为，本案争议的系来料加工产生的违约金之诉，，两个案件涉及的部分证据虽然有所重复，但因证据指向不同，诉求不同，法律关系不同，故本案不构成重复诉讼之明显特征，旭峰公司上诉主张的本案属重复诉讼之理由不能成立。
2、关于双方于2000年6月30日签订的合作协议是否真实有效问题。本院认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉合作协议是否真实，一是应通过科学技术来鉴别。从2007年10月10日西南政法大学司法鉴定中心所做的鉴定书司鉴(文)字2007第136号鉴定结论看，该结论仅证明协议书第一页与第二页字迹不是同一支笔书写，两页纸张不是同一批次的用纸，并未否定合作协议的真实性。二是应有相反证据来否定该协议的真实性。从一审、二审查明事实看，旭峰公司提供不出相反证据来否定协议书的真实性。同时，旭峰公司对合作协议上加盖的本公司印章和法定代表人仇志刚的亲笔签名予以认可，且提供不出加盖此印章及签名的真实用途的证据。故本院对旭峰公司上诉提出的该合作协议系伪造的之主张，不予采信。该合作协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应确认为真实有效。
3、关于违约金计算问题。本院认为，双方合作协议约定，合作期限从2006年6月30日至2007年6月30日，但印染厂于2006年5月18日的变更诉讼请求中，明确要求终止双方的合作协议，该请求系印染厂真实表示，且双方已实际终止了合同履行，故本院对旭峰公司上诉提出的违约金应计算至印染厂请求合同终止时之主张，予以采纳。双方的合作期限应为71个月，加工坯布违约金为(71×40万米/月—574167.80米)×0.8元/米×5%=1113033.30元，加工印花布违约金为(71×50万米/月—1292875.40米)×0.95元/米×5%=1624838.40元，两项合计为2737871.70元。原审将两项违约金计算至2007年6月30日，共84个月，违约金为3254621.70元不当，本院对此予以纠正。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决部分不当之处，本院予以纠正。，判决如下：
一、;
二、;
三、保定旭峰制衣有限公司应于本判决生效后十日支付武陟县纺织印染厂违约金2737871.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费20798元，武陟纺织印染厂承担3500元，保定旭峰制衣有限公司承担17298元;保全费5470元，鉴定费5000元，由保定旭峰制衣有限公司承担。二审诉讼费20798元，法律文书专递邮费30元，共计20828元，由保定旭峰制衣有限公司承担17313元，武陟纺织印染厂承担3515元(二审诉讼费武陟纺织印染厂承担部分暂由保定旭峰制衣有限公司垫付，待执行时一并结清)。
本判决为终审判决。
审判长 李元成
审判员 刘成功
审判员 雷前华
二○○九年三月十日
书记员 焦丽君