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持假枪抢劫属于持枪抢劫吗

【标签】抢劫

更新时间：2019-02-26

　　现行刑法第263条关于抢劫罪的规定，除了规定抢劫罪的基本犯罪构成之外，还以明示列举的方式规定了抢劫罪的八种加重刑构成，其中第七项为“持枪抢劫的”之规定。那么，作为抢劫罪之加重情节的“持枪抢劫”，是否只限于持真枪抢劫?换言之，其是否包括持假枪特别是仿真枪抢劫?对于持假枪“抢劫”的，其行为应该如何定性?

　　持假枪抢劫的不属于“持枪抢劫”

　　1、假枪不符合法定的“枪支”概念

　　2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，刑法第二百六十三条第(七)项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，。而《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据以上规范性文件的规定，玩具手枪、仿真手枪等，不属于刑法第263条抢劫罪的加重处罚情节中的“枪支”，从而，使用玩具手枪(仿真手枪)或者向被害人显示持有、佩带的玩具手枪(仿真手枪)进行抢劫的，不属于“持枪抢劫”，不适用抢劫罪的加重法定刑。

　　对于持假枪抢劫的行为不应该被认定为“持枪抢劫”，不但具有以上规范性文件的支持，还应该具有实质性的理由。对此，可以从刑罚目的的角度加以展开。刑法典之中设定加重刑犯罪构成当然需要依据一定的理由，而满足刑罚的目的应该也是设置加重构成的重要目标之一。一般认为，刑罚的目的是以报应为主并兼顾预防(即特殊预防与一般预防)。那么，从报应的角度来看，报应的基础是行为的客观危害，持假枪抢劫的客观危害自然小于持真枪抢劫;从预防的角度来看，就特殊预防来说，其基础在于行为人的人身危险性，持假枪抢劫说明被告人为了抢劫，只不过是威吓对方，而并非真正意图加害对方，所以其主观恶性也比较低。而从一般预防的角度而言，由于持假枪抢劫的行为不作为持枪抢劫(而是按照普通的抢劫处理)做到了罪刑均衡，也有利于一般预防的实现。此外，将持假枪抢劫的行为不解释为抢劫罪的加重情节(不认为其属于“持枪抢劫”)也符合刑法谦抑的原则，有利于刑罚轻缓化的政策目标在具体事案解释中的落实。

　　2、仿真枪不是具有杀伤力的真枪

　　对于持仿真度很高的假枪抢劫的行为能否视为持枪抢劫，一种比较有力的观点认为，立法者将“持枪抢劫”明列为抢劫罪的严重情节之一，其意不单在于从严打击那些携带真枪、在客观上有可能给被害人随时造成人身生命安全遭受损害的抢劫行为，而且也包括那些携带假枪、足以给被害人造成巨大胁迫、产生巨大心理恐惧的抢劫行为。从司法实践的需要来说，将持假枪抢劫理解为“持枪抢劫”是十分必要的，因为大多持枪抢劫的犯罪分子，都是以枪支作为威胁，而持假枪造成的威胁与持真枪造成的威胁几乎没有什么区别。如果将持假枪抢劫排除在“持枪抢劫”的情形之外，必然放纵这种同样具有严重危害性的抢劫犯罪。以上论者的论断(巨大胁迫说+实践需要说)，实际上主要包括两点理由：一是从立法意图的角度，认为假枪也能对被害人产生与真枪一样的巨大的胁迫力，因此也属于立法者设立 “持枪抢劫”这一加重情节的调控范围;二则是所谓“司法实践的需要”，所说的司法实践的需要，实际上是一般预防的考虑。但是，正如前文所述，实际上从一般预防的角度考虑，也有必要将持假枪抢劫的行为不作为持枪抢劫处理。因为，一般预防的实现，不在于单纯的重刑化，而在于重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪、罪刑均衡。恰恰是因为将持假枪抢劫的行为不作为持枪抢劫而将持真枪抢劫的行为作为持枪抢劫处理，使得这两种具有不同的客观危害和主观恶性的行为得到了区别对待，才对那些试图持真枪抢劫的行为者具有来自重刑威慑的一般预防效果。而另一方面，对于持假枪抢劫的行为不以持枪抢劫论处，也不会“放纵这种同样具有严重危害性的抢劫犯罪”。因为从客观危害和主观恶性上来看，两者的危害性是不同的，而刑法也并非对于持假枪抢劫的行为无动于衷，如果解释者将两种情况(持假枪抢劫与持真枪抢劫)都论定为“持枪抢劫”的话，在客观上反倒可能会鼓励行为者扔掉假枪而借助真枪。

　　实际上，以上论者主张从司法实践的需要出发将 “持假枪抢劫”视为“持枪抢劫”，也是从认可一般预防的实现前提在于“罪刑均衡”这一论断出发的。只是论者认为“持假枪抢劫”与“持真枪抢劫”具有同样的危害性。那么，以上论者的第一点理由(巨大胁迫说)又当如何理解?对此，主流的观点认为，刑法之所以将持枪抢劫列为加重刑抢劫罪的情形，是因为枪支具有较强的杀伤力，对被害人的胁迫力强，而且，一旦犯罪人开始射击，往往容易造成被害人的伤亡，因而犯罪人持枪抢劫的社会危害性相对较大。而仿真枪并不具有杀伤力，也就不会造成事实上的伤亡，故而持仿真枪抢劫的危害性远未达到持真枪抢劫的程度。因此，持仿真枪抢劫的不应认定为持枪抢劫。此外，持枪抢劫的社会危害性体现在：抢劫罪是行为人以暴力、胁迫或者其他方法非法劫取公私财物的行为，其不仅侵犯财产所有权，而且直接指向公民的人身。而犯罪的社会危害性一方面通过劫得财物的多寡，即侵犯财产所有权的程度表现出来;另一方面通过对公民人身权侵犯的程度表现出来。如果行为人手持仿真枪抢劫，由于仿真枪外观上酷似真枪，因而对被害人有一定的胁迫性，行为符合了抢劫罪的客观特征。但是，因仿真枪毕竟不是真枪，不具有杀伤力，不会造成被害人的伤亡(若持仿真枪猛砸被害人头部，造成其伤亡的，应当适用抢劫致人重伤、死亡的规定)。因此，持仿真枪抢劫，从其采取的手段的角度看，社会危害性相对较小。而在持真枪抢劫的场合，因真枪具有强于刀具、棍棒等器械的杀伤力，故易造成被害人的伤亡;即使行为人没有开枪射击，其手持真枪抢劫对于被害人人身所具有的潜在威胁也是相当大的。

　　因此，持枪抢劫具有较大的社会危害性应该说是通过行为人手持真枪表现出来的。如果以上的论断是可以接受的话，即持真枪抢劫比持假枪抢劫具有更大的社会危害性(此外还具有更大的主观恶性)的话，那么，以上论者所说的第一点理由也无法立足，应该说“持枪抢劫”限于持“真枪”的观点就更可以立足了。

　　3、持仿真枪不构成更为重大的法益侵害

　　在我看来，因为抢劫罪的八种加重构成规定中，另有“抢劫致人重伤、死亡的”一项(第五项)，也就是说在持枪抢劫造成被害人重伤或者死亡的，完全可以按照该项进行加重处罚，以做到罚当其罪、罪刑均衡(同时符合两项抢劫罪的加重构成的，只能选择适用其中一个加重规定，只是在实际量刑的时候酌情考虑。并且，刑法第263第七项“持枪抢劫”属于情节加重犯，而第五项“抢劫致人重伤、死亡的”则属于结果加重犯，在两种加重构成发生竞合时，应该是结果吸收情节)。因此，可以认为刑法之所以将“持枪抢劫”作为抢劫罪的加重情节之一，是通过处罚一种危险性、可能性(即处罚一种重度的法益侵害的危险性、可能性)而非一种实际的现实危害来达到预防(特殊预防与一般预防)更为重大的法益侵害之发生的目的(危险性处罚说)。因此，既然持仿真枪抢劫的行为事实上不具备这种发生更为重大的法益侵害(被害人的人身伤亡)的危险性、可能性，也就没有必要也不应该作为“持枪抢劫”的一种来对待。这样的“危险性处罚说”的观点，与前述的学界主流的观点(实质性理由+对于有力说的反驳)是相互印证的，在某种意义上，可以作为主流观点的一种补强。

　　持假枪抢夺的仍构成抢劫罪

　　由于抢劫罪的手段中包括“胁迫或者其他方法”，持假枪抢劫，尽管不会造成实际危害，但却仍会给被害者造成很大的精神强制，使对方不敢反抗从而取得财物。所以，如果持假枪抢夺时，仍然应该定抢劫罪。同时，，并处罚金)，足以对于这种持假枪抢劫的行为起到威慑的作用，而不至于出现像一些反对者所说的不将持假枪抢劫认定为持枪抢劫就“会放纵犯罪”、“不能准确打击持枪抢劫犯罪”的后果。